一、我国融资融券交易的所涉及的法律关系
融资融券业务所涉及的法律关系十分复杂，一个交易指令包含三层法律关系，即证券买卖关系、借贷关系、担保关系。与普通买卖一样，融资融券交易也是一种商品买卖，其买卖的是一种特殊的商品，即证券。客户委托作为证券经销商的证券公司为其买卖证券，证券公司为客户申报，成交以后以结算参与人的名义参与登记结算公司组织的清算、交割。[1]客户向证券公司借贷资金或者证券而在客户与证券公司之间形成债权债务关系，在融资交易中，客户向证券公司购买证券，客户仅实际支付部分资金，剩余资金在证券交易结束后由证券公司代客户垫付，客户向证券公司提供担保；在融券交易中，客户向证券公司借入证券，不支付价款而只提供担保。由此，在客户与证券公司之间形成借贷关系，证券公司为债权人，客户为债务人。融资融券交易扩大了证券公司的业务范围，同时也带来了极大的风险，证券公司必须要求客户提供相应的担保以控制风险，担保关系在融资融券交易所涉及的法律关系中处于核心地位。《证券公司融资融券业务试点管理办法》第24条规定证券公司向客户融资、融券，应当向客户收取一定比例的保证金。保证金可以证券充抵。第25条规定证券公司应当将收取的保证金以及客户融资买入的全部证券和融券卖出所得全部价款，分别存放在客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户，作为对该客户融资融券所生债权的担保物。第26条规定证券公司应当逐日计算客户交存的担保物价值与其所欠债务的比例。当该比例低于最低维持担保比例时，应当通知客户在一定的期限内补交差额。客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务的，证券公司应当立即按照约定处分其担保物。由此可见，在融资融券交易中，投资者除了事先必需缴纳一定数量资金（或者以证券折价）之外，其还必须为债务向证券公司提供担保，融资所买入证券和融券所卖出的资金都必须作为担保物，分别存放在以证券公司的名义开立的客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户，以确保证券公司债权的实现，从而在双方当事人之间形成担保关系。当客户担保物的价值与客户的债务低于固定比例时，证券公司通知客户向其补交差额，作为追加保证金，否则证券公司为控制风险可以强制平仓，即处分担保物。
二、我国融资融券交易债券担保制度的法律困境
（1）让与担保制度在我国《物权法》中缺位
由《证券公司融资融券业务试点管理办法》14条、24条、25条、26条对担保制度的规定可以看出，我国融资融券交易突破了我国《物权法》对担保制度的规定框架，充分借鉴美国、台湾等国家和地区的先进制度，创造性的引入了学理上的让与担保制度这一非典型担保制度。让与担保是大陆法系国家经由学说引导，判例确定其合法性而发展起来的由习惯法加以调整的非典型的担保方式。[2]让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利转移于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的权利。[3]在美国、日本、香港等很多国家和地区确立了让与担保制度，因而在证券信用交易中让与担保不存在法律障碍，而我国《物权法》中只规定了保证、质押、抵押、留置和定金，对让与担保制度的规定尚属空白，根据《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容由法律规定”，此属物权法定原则，即物权的种类和内容必须由法律规定，而不得由当事人任意约定。因此，融资融券交易中让与担保属于物权法规定之外的一种担保方式，违反物权法定原则，不可避免的陷入了法律困境。
《证券公司融资融券业务试点管理办法》第26条规定：“客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务的，证券公司应当立即按照约定处分其担保物。”此项规定实际上是一种变相的流质契约。所谓流质契约，又称绝押契约，是指当事人双方在设立抵押或质押时，在担保合同中规定，债务履行期限届满而担保权人尚未受清偿时，担保物的所有权转移为债权人所有。[4]我国《物权法》对流质条款作了禁止性规定，其目的是为了防止债权人趁债务人之危牟取暴利，从而更好的保护债务人的利益。而我国融资融券交易中，投资者担保证券账户内的证券和担保资金内的资金作为担保物，其处分权有条件的转移给了券商，当客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务时，券商可以强制平仓，处分担保物。这与债务人不能清偿债务时直接将担保物转移给债权人没有本质区别，所以，让与担保实际上是虚伪表示、规避流质条款的规定，与我国现有法律禁止流质条款的规定相悖。
（2）股票作为担保物与《担保法》相冲突
我国《担保法》规定股票作为担保物只能采用质押的担保方式，并且不发生所有权的转移。根据《证券公司融资融券业务试点管理办法》第25条、26条的规定可知，融资融券交易让与担保的担保物可以是股票，在以股票为担保物时，该股票存放在以证券公司名义开立的担保物账户内，所有权转移给证券公司。[5]另外，《担保法》第78条规定：“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿或者向与质权人约定的第三人提存。”由此得出，股票质押必须到登记机关办理登记手续，否则质押不生效。在我国融资融券交易让与担保中，股票作为担保物不需履行登记手续，只需要交付担保即生效。当客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务时，证券公司强制平仓处分担保物。这些做法都与《担保法》的相关规定背道而驰。根据《立法法》第79条之规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”，下位法不得与上位法相抵触，《证券公司融资融券业务试点管理办法》在规范我国融资融券交易时，很可能由于其与《物权法》、《担保法》等上位法相抵触而归于无效，致使法院在审理融资融券具体案件时对选择如何适用法律陷入困境。
三、我国融资融券交易中信托关系的法律困境解除的对策
（1）引入让与担保制度
担保制度是我国融资融券交易中的核心制度之一，它不仅关系到证券公司债权实现的可能性，而且关系到证券市场的整体性风险防范及金融市场的稳定。让与担保制度是一种设计高效、便捷的、符合融资融券交易的特点和规律的担保方式，是我国融资融券交易中的最合适的担保方式，相对于传统的抵押、质押等担保方式，其生命力在于：有利于兼顾效率和安全，平衡担保权人与债权人之间的利益关系，有利于充分发挥担保物的效用，促进资金融通，有利于简便担保手续和操作环节，降低担保成本。[6]但是由于缺乏上位法的支持，其合法性备受质疑。法律制度必须与经济发展和社会实践需要相适应，社会的变更、经济的发展必然导致法律制度的巨大变革。在融资融券交易已经正式推出的今天，针对让与担保制度面临的法律困境，修改《物权法》和《担保法》中的担保制度成为必然选择。在《物权法》中新增让与担保的规定并明确让与担保的主要内容，修改《担保法》中股票质押的规定，扫除我国融资融券交易担保制度的法律障碍。目前我国法学界对让与担保制度能否与抵押、质押、留置等担保制度并列而成为一种新型的典型担保物权存在着巨大的争议，并出现了两种截然不同的观点，分别是以梁慧星教授为代表的肯定说和以王利明教授为代表的否定说。如果让与担保制度涉及众多理论和立法争议，不适合在《物权法》中直接引入让与担保制度，我们可以选择在《物权法》中对融资融券的担保制度作出特别规定，为其适用留下法律空间，再经过最高人民法院的司法解释对让与担保加以确定。
（2）建立最高额质押制度
通过对现行融资融券规定担保机制的解构,立足我国立法和司法的本土资源，可发现我国并不乏合适的担保机制——最高额质押(《物权法》第222条)。依据该构造在融资融券交易中投资者和证券机构就融资或融券达成最高额质押协议，利用融资购买之券或者融券出卖所得之资质押担保证券公司债权实现。其中最高额是指由初始保证金额和保证金比例所决定的证券公司最高授信额度。在实际操作中，当特定账户价值低于约定或法定最低担保维持比例时，质押权人可要求投资者追缴保证金；若投资者不能按照要求提供，则可以处分担保品并从中优先受偿。以最高额质押为基础构建融资融券担保机制不仅可行，而且必要。[7]
四、结论
《证券公司融资融券业务试点管理办法》中规定的融资融券交易债权担保制度存在合法性缺失的缺憾，各种规定也相当混乱，导致在目前的法律框架下开展融资融券业务具有较大的制度风险。立法者一方面认识到现行质押形式的不足，于是在法条中将该担保财产定位为信托财产，构建了以客户为委托人，券商为受托人，二者为共同受益人的信托关系，希望借此避免适用和突破现行有关担保的法律规定，并在中国证券业协会制定的《融资融券合同必备条款》里进一步强化信托的名义所有权与实质所有权的界分；另一方面，担保证券和担保资金在根本用途或目的上又不完全于信托，其本质仍然是担保物。债权担保与信托这两种建立在不同所有权概念基础之上又截然不同的法律关系被奇怪的纠结在一起出现了法律概念之间令人费解的嫁接或搭配。[8]因此，在我国融资融券交易中债券担保制度举足轻重，制定完善的债券担保制度有利于控制和化解市场风险，在一定程度上消除泡沫经济，其意义十分重大。
【作者介绍】黑龙江省北安市人民法院。
中华人民共和国海关最不发达国家特别优惠关税待遇进口货物原产地管理办法
海关总署
中华人民共和国海关总署令
第 192 号
《中华人民共和国海关最不发达国家特别优惠关税待遇进口货物原产地管理办法》已于2010年6月28日经海关总署署务会议审议通过，现予公布，自2010年7月1日起施行。
署 长 盛光祖
二○一○年六月二十八日
中华人民共和国海关最不发达国家特别优惠关税待遇进口货物原产地管理办法
第一条 为了正确确定与我国建交的最不发达国家特别优惠关税待遇进口货物的原产地，促进我国与有关国家间的经贸往来，根据《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国进出口货物原产地条例》的规定，制定本办法。
第二条 本办法适用于从与我国建交的最不发达国家（以下称受惠国）进口并享受特别优惠关税待遇货物的原产地管理。
受惠国名单由海关总署另行公告。
第三条 从受惠国直接运输进口的货物，符合下列条件之一的，为该受惠国原产货物，适用《中华人民共和国进出口税则》（以下简称《税则》）中相应的特惠税率：
（一）完全在受惠国获得或者生产的；
（二）非完全在受惠国获得或者生产，但在该受惠国最后完成实质性改变的。
本条第一款第（二）项所称“实质性改变”，适用本办法第五条、第六条、第七条规定的标准确定。
第四条 本办法第三条第（一）项所称“完全在受惠国获得或者生产”的货物是指：
（一）在该受惠国出生并饲养的活动物；
（二）在该受惠国从本条第（一）项所指的动物中获得的货物；
（三）在该受惠国收获、采摘或者采集的植物和植物产品；
（四）在该受惠国狩猎或者捕捞获得的货物；
（五）在该受惠国注册或者登记，并合法悬挂该受惠国国旗的船只，在该受惠国根据符合其缔结的相关国际协定可适用的国内法有权开发的境外水域得到的鱼类、甲壳类动物及其他海洋生物；
（六）在该受惠国注册或者登记，并合法悬挂该受惠国国旗的加工船上加工本条第（五）项所列货物获得的货物；
（七）在该受惠国开采或者提取的矿产品及其他天然生成物质，或者从该受惠国根据符合其缔结的相关国际协定可适用的国内法有权开采的境外水域、海床或者海床底土得到或者提取的除鱼类、甲壳类动物及其他海洋生物以外的货物；
（八）在该受惠国收集的该受惠国消费过程中产生的仅适用于原材料回收的废旧物品；
（九）在该受惠国加工制造过程中产生的仅适用于原材料回收的废碎料；
（十）利用本条第（一）项至第（九）项所列货物在该受惠国加工所得的货物。
第五条 在受惠国境内非完全获得或者生产，但符合《与我国建交的最不发达国家产品特定原产地规则》的，应当视为该受惠国原产货物。
《与我国建交的最不发达国家产品特定原产地规则》是本办法的组成部分，由海关总署另行制定并公布。
第六条 除《与我国建交的最不发达国家产品特定原产地规则》另有规定外，在受惠国境内，部分或者完全使用非受惠国原产材料进行制造或者加工，所得货物在《税则》中的四位数级税则归类发生变化的，应当视为原产于受惠国的货物。
第七条 除《与我国建交的最不发达国家产品特定原产地规则》另有规定外，在受惠国境内，部分或者完全使用非受惠国原产材料生产的货物，其增值部分不低于所得货物船上交货价格（FOB）40%的，应当视为原产于该受惠国的货物。
本条第一款所称货物的增值部分应当按照下列方法计算比例：
“非原产材料价格”，是指非受惠国原产材料的进口成本、运至目的港口或者地点的运费和保险费（CIF）。原产地不明的材料按照最早可以确定的在受惠国境内为该材料实付或者应付的价格，计入非原产材料价格；该原产地不明材料由货物生产商在受惠国境内获得时，从供应商仓库运抵生产商所在地的运费、保费、包装费及任何其他费用均不计入非原产材料价格。
本条规定中货物船上交货价格和非原产材料价格的计算应当符合《海关估价协定》。
第八条 下列微小加工或者处理不影响货物原产地确定：
（一）为在运输或者贮存期间使货物保持良好状态而进行的加工或者处理；
（二）为便于货物装卸而进行的加工或者处理；
（三）为便于货物销售而进行的包装、展示等加工或者处理；
（四）简单的稀释、混合、干燥、装配、分类或者装饰；
（五）动物屠宰。
第九条 属于《税则》归类总规则三所规定的成套货物，其中全部货物均原产于某一受惠国的，该成套货物即为原产于该受惠国；其中部分货物非原产于该受惠国，但是非原产货物的价格按照本办法第七条确定的比例未超过该成套货物价格15%的，该成套货物仍应当视为原产于该受惠国。
第十条 在确定货物的原产地时，货物生产过程中使用，本身不构成货物物质成分、也不成为货物组成部件的下列材料或者物品，其原产地不影响货物原产地的确定：
（一）燃料、能源、催化剂及溶剂；
（二）用于测试或者检验货物的设备、装置及用品；
（三）手套、眼镜、鞋靴、衣服、安全设备及用品；
（四）工具、模具及型模；
（五）用于维护设备和厂房建筑的备件及材料；
（六）在生产中使用或者用于运行设备和维护厂房建筑的润滑剂、油（滑）脂、合成材料及其他材料；
（七）在货物生产过程中使用，未构成该货物组成成分，但能够合理表明其参与了该货物生产过程的任何其他货物。
第十一条 与货物一起申报进口并在《税则》中与该货物一并归类的包装、包装材料和容器的原产地，以及正常配备的附件、备件、工具及介绍说明性材料的原产地，不影响货物原产地的确定。
第十二条 本办法第三条所称“直接运输”，是指申报享受特别优惠关税待遇的进口货物从受惠国直接运输至我国境内，途中未经过中国和该受惠国以外的其他国家或者地区（以下简称“其他国家或者地区”）。
货物经过其他国家或者地区运输至我国境内，不论在运输途中是否转换运输工具或者作临时储存，同时符合下列条件的，应当视为“直接运输”：
（一）未进入其他国家或者地区的贸易或者消费领域；
（二）该货物在经过其他国家或者地区时，未做除装卸或者其他为使货物保持良好状态所必需处理以外的其他处理；
（三）处于该国家或者地区海关的监管之下。
本条第二款规定情况下，相关货物进入其他国家或者地区停留时间最长不得超过3个月。
第十三条 海关有证据证明进口货物有规避本办法嫌疑的，该进口货物不得享受特别优惠关税待遇。
第十四条 货物申报进口时，进口货物收货人或者其代理人应当按照海关的申报规定填制《中华人民共和国海关进口货物报关单》，申明适用特惠税率，并同时提交下列单证：
（一）由出口受惠国政府指定的原产地证书签发机构（以下简称签证机构）签发，并由该国海关在出口时加盖印章的有效原产地证书（格式见附件）正本以及第二副本。
未提交有效原产地证书正本以及第二副本的，应当按照《中华人民共和国海关进出口货物优惠原产地管理规定》的规定，就该进口货物是否具备原产资格向海关进行补充申报。
（二）货物的商业发票正本。
（三）货物的运输单证：
1.货物从受惠国直接运输至我国境内，进口货物收货人或者其代理人应当提交在出口受惠国签发的运输单证。
2.货物经过其他国家或者地区运输至我国境内，进口货物收货人或者其代理人应当提交在出口受惠国签发的联运提单以及证明符合本办法第十二条第二款规定的相关文件等。
受惠国为内陆国家，因运输原因货物必须从其他国家启运的，进口货物收货人或者其代理人可以提交国际联运始发的其他国家或者地区签发的联运提单、由出口受惠国运输至签发联运提单的国家或者地区的运输单证以及证明符合本办法第十二条第二款规定的相关文件等。
3.在其他国家或者地区作临时储存的，进口货物收货人或者其代理人应当提交货物全程运输单证，以及临时储存货物的国家或者地区海关出具的证明符合本办法第十二条规定的文件。
第十五条 进口货物收货人或者其代理人按照第十四条规定就该进口货物具备受惠国原产资格向海关进行补充申报的，海关可以根据进口货物收货人或者其代理人的申请，依法选择按照该货物适用的最惠国税率、普通税率或者其他税率收取等值保证金后放行货物，并按照规定办理进口手续，进行海关统计。
第十六条 同时具备下列条件的，进口货物收货人或者其代理人可以自缴纳保证金之日起1年内，向海关申请退还已缴纳的等值保证金：
（一）进口时已就进口货物具备原产资格向海关进行补充申报，申明适用特惠税率；
（二）提交有效原产地证书正本、第二副本及海关要求提供的与货物进口相关的其他文件。
进口货物收货人或者其代理人未在缴纳保证金之日起1年内提出退还保证金申请的，海关应当立即办理保证金转为进口税款手续。海关统计数据同时作相应修改。
第十七条 享受特别优惠关税待遇进口货物适用的原产地证书应当由一份正本和三份副本组成。副本包括第二副本、第三副本和第四副本，其中第二副本为海关认为必要时核查之用，第三副本应当由出口受惠国签证机构留存，第四副本由出口人留存。
第十八条 原产地证书自签发之日起1年内有效。
第十九条 进口货物收货人或者其代理人向海关提交的原产地证书应当同时符合下列条件：
（一）由签证机构在货物出口前或者出口时签发；
（二）符合本办法附件所列格式，以英文填制；
（三）符合与受惠国通知中国海关的印章样本相符等安全要求；
（四）具有出口受惠国海关在出口时加盖的印章；
（五）所列的一项或者多项货物为同一批次的进口货物；
（六）具有不重复的原产地证书编号；
（七）注明确定货物具有原产资格的依据；
（八）证书在其有效期内。
第二十条 海关对原产地证书的真实性、相关货物是否原产于相关受惠国或者是否符合本办法其他规定产生怀疑时，海关总署可以直接或者通过中国驻相关受惠国使领馆经济商务参赞处（室）向受惠国海关或者原产地证书签证机构提出核查要求，并要求其在自收到核查要求之日起的180日内予以答复。
未能在上述期限内收到答复的，该货物不得适用特惠税率。
在等待受惠国原产地证书核查结果期间，依照进口货物收货人或者其代理人的申请，海关可以依法选择按照该货物适用的最惠国税率、普通税率或者其他税率收取等值保证金后放行货物，并按规定办理进口手续、进行海关统计。核查完毕后，海关应当根据核查结果，立即办理退还保证金手续或者办理保证金转为进口税款手续，海关统计数据应当作相应修改。
对国家限制进口或者有违法嫌疑的进口货物，海关在原产地证书核查完毕前不得放行。
第二十一条 原产地证书被盗、遗失或者损毁，并且未经使用的，进口货物收货人或者其代理人可以要求该进口货物的出口人凭原产地证书第四副本向受惠国原签证机构书面申请在原证书正本有效期内签发经核准的原产地证书副本。该副本应当在备注栏注明“原产地证书正本（编号_____日期_____）经核准的真实副本”字样。经核准的原产地证书副本向海关提交后，原产地证书正本失效。
原产地证书正本已经使用的，经核准的原产地证书副本无效。
第二十二条 具有下列情形之一的，进口货物不适用特惠税率：
（一）进口货物的原产地不符合本办法规定的；
（二）货物申报进口时，进口货物收货人或者其代理人没有提交有效的原产地证书正本以及第二副本，也未就进口货物是否具备受惠国原产资格进行补充申报的；
（三）原产地证书所用的签证机构印章与海关备案资料不一致的；
（四）原产地证书所列货物与实际进口货物不符的；
（五）自受惠国海关或者签证机构收到原产地核查请求之日起180日内，海关没有收到受惠国海关或者签证机构答复结果，或者该答复结果未包含足以确定原产地证书真实性或者货物真实原产地信息的；
（六）进口货物收货人或者其代理人存在其他不遵守本办法有关规定行为的。
第二十三条 海关对依照本办法规定获得的商业秘密依法负有保密义务。未经进口货物收货人同意，海关不得泄露或者用于其他用途，但是法律、行政法规及相关司法解释另有规定的除外。
第二十四条 违反本办法，构成走私行为、违反海关监管规定行为或者其他违反《海关法》行为的，由海关依照《海关法》和《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》的有关规定予以处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十五条 本办法下列用语的含义：
“受惠国”，是指与中国签有对最不发达国家特别优惠关税待遇换文的国家或者地区；
“材料”，是指在生产另一货物的过程中所使用的货物，包括任何组件、成分、原材料、零件或者部件；
“生产”，是指货物获得的方法，包括货物的种植、饲养、提取、采摘、采集、开采、收获、捕捞、诱捕、狩猎、制造、加工或者装配；
“海关估价协定”，是指作为《马拉喀什建立世贸组织协定》一部分的《关于履行1994年关税与贸易总协定第7条的协定》。
第二十六条 本办法由海关总署负责解释。
第二十七条 本办法自2010年7月1日起施行。
附件：原产地证书格式以及填制说明
http://www.gov.cn/gzdt/att/att/site1/20100701/001e3741a2cc0d9664e701.doc
