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虚设经营行为的交易型受贿罪认定/姚明平

作者:法律资料网 时间:2024-05-15 17:13:17  浏览:9866   来源:法律资料网
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 案情

2000年,国家对购买农用机械的农户实施购机价格补贴政策后,不少农机生产厂家与某县农机推广站(从事“新产品、新技术”推广,事业编制)联系,由其向农户宣传、推广相关农机品牌,同时按照销售台数给付一定数额“推广费”。2008年,上级部门严禁收取任何名义费用。为规避审计和查处,该站职工陈某等五人以陈某名义办理个体农机经营执照,同时每人“投资”1.5万元用于垫支农户购买农机国家补贴款,继续收取“推广费”。后由于国家对补贴农机产品经销商的资质要求更加严格,2009年和2010年该个体户又分别挂靠具有农机经销资质的某县农机石油储供总站、某市海川农机有限公司,仍收取“推广费”。2008年至2010年,陈某五人共计收取推广费用102万余元。

分歧

本案审理中,对陈某等人的行为性质存在争议。第一种观点认为,陈某等人行为仅为国家工作人员违规经商,不构成受贿罪。第二种观点认为,陈某等人符合交易型受贿犯罪的构成要件,应当认定为受贿罪。

评析

笔者赞同第二种观点。

最高人民法院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中以其他交易形式非法收受请托人财物的,以受贿论处。其规定以其他交易形式非法收受财物属于新型贿赂犯罪认定规则中的“兜底”条款,适用弹性较大。因此,在具体交易形式中确定受贿性质时,需要结合行为方式的实际情况进行深层次辨别。具体到本案,可厘清其如下两大特征:

第一,推广农机过程中存在的中间经营环节系虚设。从表象上看,陈某等人共同投资及挂靠有资质企业从事营利行为获取的系商业利润,如此,其作为市场主体的商业行为受市场经济一般规律调控影响,既可能获得利润,也可能承担风险。然而,陈某等人共同投资的实际用途在于替农机生产企业垫资,为农民提前支付农机生产企业农机产品国家补贴款。依照相关国家农机补贴政策,农机产品出售后,相关农机生产企业履行完规定的审批手续,国家的补贴会直接汇入相关农机生产企业账户。农机生产企业然后将该补贴回退至陈某等人手中,同时按照销售台数给付一定数额“推广费”。因此,陈某等人的共同投资并无任何市场风险。依据上述分析甚至可以看到,陈某等人的投资并不能产生相应商业利润,其与“推广费”的获取没有直接关联,“推广费”不属于正常的商业利润范畴。因此,陈某等人共同投资及挂靠有资质企业从事营利行为属于虚假经营行为,其本质就是规避审计和检查,为违规收取企业回扣起到掩饰和搭桥作用。

第二,陈某等人利用了职务便利为他人谋取不正当利益。陈某等人主要从事“新产品、新技术”推广等工作,在农机技术推广领域享有特定公共权力。在国家农机补贴政策实施以后,陈某等人有权对哪些农机产品可享受国家补贴进行审核、上报,因此才出现了众多农机生产厂家与农机推广站联系,由该推广站向农户宣传、推广农机品牌,同时按照销售台数给付一定数额“推广费”的现象。农机生产厂家给付“推广费”的目的在于依靠被告人职权影响,排挤同类产品对手,最大化占有市场份额,赢得市场竞争力。五被告人接受不具有正当性的“推广费”时已成就了农机生产厂家的不正当竞争目的,为他们谋取了不正当利益。

上述两大特征,可便利考察个别公务员参与营利性活动与本案受贿之间的区别。如个别公务员非利用职权从事“第二职业”,遵循市场经济交易规律,所获收益系投入资本的利润,那么其行为仅属违反公务员法行为。司法实践应将一般商业利润与受贿获取暴利严格区分,才能准确地得出应否给予刑罚处罚的结论。

(作者单位:重庆市忠县人民法院)
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关于颁布《天津市水路运输管理暂行办法》的通知

天津市政府


关于颁布《天津市水路运输管理暂行办法》的通知
天津市政府



各区、县人民政府,各委、区,各直属单位:
现将《天津市水路运输管理暂行办法》予以颁布,望遵照执行。

天津市水路运输管理暂行办法
第一条 为加强水路运输管理,维护水路运输秩序,保护经营者、货物托运人和旅客的合法权益,根据《中华人民共和国水路运输管理条例》,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 本办法适用于在本市从事沿海、河流、湖泊及其他通航水域的水路运输和水路运输服务业务的单位(含中央和外省市在津单位、部队、在中国注册登记的外资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业)和个人(指个体户和联户)。
第三条 天津市交通局是管理本市水路运输行业的行政主管机关,下设天津市航运管理处。
市交通局负责全市水路运输的宏观管理和综合平衡,组织市规定的重点物资、紧急物资的运输,并督促执行。
各县交通局、各郊区、塘沽区、汉沽区、大港区交通(公路)运输管理所(以下连同市航运管理处统称航管部门),负责本地区的水路运输行政管理。
第四条 在本市设立水路运输企业应具备以下条件:
(一)具有与经营范围相适应的运输船舶,并持有船舶检验部门签发的有效船舶证书,其驾驶,轮机人员应持有航政部部门签发的有效职务证书。集体和个人的运输船舶的船员、船民需持有公安部门核发的有效证件;
(二)有较稳定的客源或货源;
(三)经营客运航线的,应当落实客船沿线停靠港(站)点,并具备相应的安全服务设施;
(四)有经营管理的组织机构、场所和负责人,并订有业务章程;
(五)有与运输业务相适应的自有流动资金。
第五条 设立水路运输服务企业,应具备第四条第四项规定的条件,并拥有与水路运输服务业务相适应的自有流动资金。
第六条 水路运输企业以外的单位和个人从事营业性运输的,应具备第四条第一、二、三、五项规定的条件,并有确定的负责人,个人的船舶还需持有保险证明。
第七条 凡申请经营营业性水路运输、水路运输服务业务的单位和个人,应按下列规定办理审批手续:
(一)单位经营的,需持上级业务主管部门的证明文件,个人经营的,需持所在地街办事处或乡(镇)人民政府出具的证明,向所在地航管部门提出申请(凡需要由交通部批准的个由市航管部门转报),经航管部门审核后,对核准的单位和个人发给水路运输许可证或水路运输服务许可
证,同时根据其管理水平、运输能力、客货源情况,签注经营范围。
(二)取得水路运输许可证或水路运输服务许可证的单位和个人,凭许可证向所在地工商行政管理机关申请营业登记。
(三)持营业执照向原发许可证的航管部门,领取单船船舶营业运输证。
第八条 要求歇业的企业和船舶,应首先清理债权债务,经上级业务主管部门批准后三十日内,向所在地航管部门提出报告,缴销运输许可证。要求歇业的企业还应向所在地工商行政管理机关办理注销登记手续。要求船舶转户的,原户主按歇业手续办理,新户主按开业手续办理。船舶
报废时,须向所在地航管部门申报备案。
第九条 水路运输企业和其他从事营业性运输的单位和个人,增加运力时,应逐船向所在地航管部门申领船舶营业运输证。
第十条 经营营业性水路客运的单位和个人,应按核定的航线、班次和停靠港(站)点从事运输。如需取消航线或减少班次和停靠港(站)点时,应向所在地航管部门提出申请,航管部门在十五日内给予答复,经批准的,由经营单位或个人公告周知,从批准之日起十五日后方可取消或
变更。
第十一条 经综合平衡确定的运输计划以外的货源和客源,水路运输企业和其他从事营业性运输的单位和个人,可以在批准的经营范围内,自行组织承运。任何单位和个人,均不得实行地区或部门封锁、垄断客源、货源。
水路运输服务企业不得强行代办服务。
第十二条 经营营业性水路货物运输的单位和个人,应按照《中华人民共和国经济合同法》和《水路货物运输合同实施细则》的规定与托运人签定运输合同。
第十三条 水路运输企业和其他从事营业性运输的单位和个人,均须执行国家物价部门规定的运价和其他费率。
水路运输服务企业的服务收费标准,由市交通局提出方案,报市物价局审定。
第十四条 水路运输企业、水路运输服务企业和其他从事营业性运输的单位和个人,必须按照国家规定缴纳税金、规费和运输管理费。
第十五条 运输管理费在交通部会同国务院有关主管部门统一制定前,按水路运输、水路运输服务营业额的1%计征。
水路运输企业、水路运输服务企业和其他从事营业性运输的单位和个人,在市区的,由市航管部门直接计征;在塘沽区、汉沽区、大港区及各郊区、县的,由所在地航管部门计征(其中征收市属企业和中央及外省市在津单位的管理费,50%上缴市管部门)。
第十六条 运输管理费的使用应按交通部有关规定执行,不得挪作他用,年终结余除留一定周转金外,上缴同级财政。
第十七条 水路运输企业、水路运输服务企业和其他从事营业性运输的单位和个人,必须统一使用市交通局、市财政局共同制定的收费凭证和运输票据(包括货物运单、货票和客票)。各级银行和财会人员应严格监督执行。
第十八条 水路运输企业和其他从事营业性运输的单位和个人,必须按规定向所在地航管部门和统计部门报送运输统计报表。
石油、煤炭、冶金、商业(含粮食)、供销、外贸、林业、电力、化工、水产等部门从事非营业性运输的,也应向所在地航管部门和统计部门报送运输统计报表。
第十九条 海、河民用港口应当按照国家港口管理规定和计划安排,向运输船舶提供港埠设施和服务业务。
船舶进出港区必须遵守港口章程,服从港口部门管理。
第二十条 水路运输企业和其他从事营业性运输的单位和个人,必须按照国家规定办理船舶保险。经营客运的,应投保旅客意外伤害强制保险。经营货物运输的,应投保承运货物运输责任保险。
第二十一条 船舶在航行、停泊、修理中,必须遵守水资源管理及保护生态环境的规定。
第二十二条 航管人员在执行检查公务时,必须持市交通局颁发的检查证,佩戴统一标志。
被检查的单位和个人必须服从检查。
第二十三条 对在执行本办法中做出成绩的单位和个人应给予表彰或奖励。
第二十四条 有下列行为之一的,由航管部门分别给以警告、责令停业整顿、吊销许可证、没收非法所得,处营业额50%以内的罚款:
(一)未经批准擅自设立水路运输企业、水路运输服务企业及从事其他营业性运输的;
(二)伪造、涂改、转借船舶营业运输证的;
(三)擅自取消航线、减少班次和停靠港(站)点的;
(四)船舶歇业、转户、报废不按规定办理手续的;
(五)不按规定缴纳规费和运输管理费的;
(六)哄抬运价或超出规定的收费标准收取费用的;
(七)不使用规定的收费凭证和运输票据的;
(八)垄断货源、强行代办服务的;
(九)扰乱水路运输秩序,不服从管理的。
罚款和没收非法所得,统一使用财政局的专用缴款书,罚没所得上缴同级财政部门。
第二十五条 当事人对所在地航管部门的处罚不服的,按《中华人民共和国水路运输管理条例》第二十七条的规定执行。
第二十六条 违反本办法应当受治安管理处罚的,依据《中华人民共和国水路运输管理条例》第二十八条的规定处理。
第二十七条 航管人员违反本办法,依据《中华人民共和国水路运输管理条例》第二十九条的规定处理。
第二十八条 本办法下列用语的含义是:
营业性运输是指为社会服务,发生各种形式费用结算,取得营业收入的旅客运输(含旅游运输、渡船运输,但公园内的划船和非以盈利为目的的渡船、娱乐艇除外)和货物运输,包括使用常规运输票据结算和将运输费用计入货价内的运销结合、产运销结合、取送货制度以及承包工程单
位的原材料自运等各种结算方式的运输业务在内。
非营业性运输是指为本单位或本身服务,不发生任何形式费用结算的运输。
水路运输企业,是指专门从事水路营业性运输,具有法人资格的企业。
水路运输服务企业,是指从事代办运输手续、代办旅客或货物中转、代办组织货源及船舶代理的具有法人资格的企业。
第二十九条 本办法不适用于国际航线水路运输。
第三十条 本办法公布前已开业的水路运输企业、水路运输服务企业和其他从事营业性运输的单位和个人,应在一九八八年六月三十日前向所在地航管部门申请补办审批手续。
第三十一条 本办法由天津市交通局负责解释。
第三十二条 本办法自公布之日起施行。




1988年4月27日
简述我国商业银行面临的利率风险

刘成江


  一、利率风险的基本内涵与分类
  1.利率风险的含义
  在研究利率风险之前,首先应该了解风险的概念。风险是一种可量化的不确定性。金融市场风险种类繁多,根据其来源可具体分为信用风险、市场风险和操作性风险等。利率风险是一种主要的市场风险。
银行利率风险是利率的不利变动给银行财务状况带来的风险,或者说是指由于市场利率变动的不确定性导致商业银行的净利息收入与预期的偏差。巴塞尔银行监督委员会在2004年发布的《利率风险管理原则中》将利率风险定义为利率的不利变动给银行的财务状况带来的风险。利率的变动通过影响银行的净利息收入和其他一些利率敏感性收入与经营管理费用,最终影响到银行的收益。
  2.利率风险的分类
  赵同章(2005) 认为,由于商业银行内外部因素的共同作用,实质性的利率风险具体表现为收益与股东权益市场价值变动风险、内含期权风险、利率结构风险、逆向选择风险以及利率操作风险。
  宋挥、罗浩(2006) 指出,根据巴塞尔委员会的定义并结合我国商业银行实际情况,商业银行的利率风险具体表现为:资产负债匹配风险、利率结构风险、内含客户选择权风险以及利率曲线风险。
根据中国银监会于2005年出发布的《商业银行风险管理指引》,利率风险按照来源的不同可以分为,重新定价风险、收益率曲线风险、基准风险和期权性风险。重新定价风险也称为期限错配风险,是最主要和最常见的利率风险形式,来源于银行资产、负债和表外业务到期期限或重新定价期限所存在的差异。重新定价的不对称性也会使收益率曲线斜率、形态发生变化,即收益率曲线的非平行移动,对银行的收益或内在经济价值产生不利影响,从而形成收益率曲线风险,也称为利率期限结构变化风险。基准风险也称为利率定价基础风险,是另一种重要的利率风险来源。在利息收入和利息支出所依据的基准利率变动不一致的情况下,虽然资产、负债和表外业务的重新定价特征相似,但因其现金流和收益的利差发生了变化,也会对银行的收益或内在经济价值产生不利的影响。而期权性风险则是一种越来越重要的利率风险,来源于银行资产、负债和表外业务中所隐含的期权。
  二、我国商业银行面临的主要利率风险
  利率风险对于我国商业银行来说并不陌生,即使是在利率管制时期,货币当局也会根据国民经济健康发展的需要调整存贷款等利率水平。利率水平的多变性和不确定性使金融市场上各经济主体承受着较大的利率风险。商业银行当然也不例外,并且,随着利率市场化的推进,我国商业银行面临的各类利率风险将明显的加大。
  1.基本点风险的威胁
  基本点风险也称为利率定价基础风险,是一种重要的利率风险来源。在利息收入和利息支出所依据的基准利率变动不一致的情况下,虽然资产、负债和表外业务的重新定价特征相似,但因其现金流和收益的利差发生了变化,也会对银行的收益或内在经济价值产生不利影响。
  相对于其它形式的利率风险,我国商业银行面临的基本点风险最为严重。主要体现在在利率市场化条件下我国的利差水平将大大下降。据麦肯锡预测,我国整个银行业的平均利差将从目前的3.33%下降近100个基点,达到国际开放金融市场的平均利率水平的2%左右。其原因包括:在完成市场化后,我国银行面临的竞争将更加激烈,各商业银行展开价格战不可避免;一方面为了竞争资金来源而提高存款利率,同时为了争取优质的贷款客户而很难提高贷款利率。存贷款的利差水平也就自然降低了。
  另外,随着利率市场化的实现,我国商业银行存贷款利率的设定会逐渐与国际接轨,可能会以LIBOR或其他利率作为参照利率,存贷款利率的参照利率相关性的减弱同样会带来基本点风险。
  2.期权性风险的加剧
  期权性风险是一种越来越重要的利率风险,来源于银行资产、负债和表外业务中所隐含的期权。一般而言,期权赋予其持有者买入、卖出或以某种方式改变某一金融工具或金融合同的现金流量的权利,而非义务。期权可以是单独的金融工具,如场内(交易所)交易期权和场外期权合同,也可以隐含于其他的标准化金融工具中,如债券或存款的提前兑付、贷款的提前偿还等选择性条款。一般而言,期权和期权性条款都是在对买方有利而对买方不利时执行,因此,此类期权性工具因具有不对称的支付特征而会给卖方带来风险。
  利率市场化往往会带来利率水平的上升,我国阶段性的利率上升对存款人比较有利,他们可以选择重新安排存款,这样就对商业银行产生非常不利的影响。另外,随着我国金融市场的发展,越来越多的期权品种因具有较高的杠杆效应,还会进一步增大期权头寸可能会对银行财务状况产生的不利影响,这些都会让期权性的利率风险更加严重。
  3.重新定价风险的加大
  重新定价风险也称为期限错配风险,是最主要和最常见的利率风险形式,来源于银行资产、负债和表外业务到期期限(就固定利率而言)或重新定价期限(就浮动利率而言)所存在的差异。这种重新定价的不确定性使银行的收益或内在经济价值会随着利率的变动而变化。例如,如果银行以短期存款作为长期固定利率贷款的融资来源,当利率上升时,贷款的利息收入是固定的,但存款的利息支出却会随着利率的上升而增加,从而使银行的未来收益减少和经济价值降低。
  我国商业银行的存贷款期限失衡严重,必须在利率变动前尽快采取有效的管理手段,以避免或减少不利的利率变动给银行带来的损失。而这一切的前提是商业银行是商业银行能够尽可能准确地分析利率变动的影响因素,把握利率的变动趋势。我们商业银行在这方面的不足大大加重了利率风险的危害。
  4.收益曲线风险的严重
  重新定价的不对称性也会使收益率曲线斜率、形态发生变化,即收益率曲线的非平行移动,对银行的收益或内在经济价值产生不利影响,从而形成收益率曲线风险,也称为利率期限结构变化风险。一般而言,长期利率总是高于短期利率,收益线在通常情况下会随期限的延长而逐步上升(称为正收益曲),但在商业周期扩张阶段,由于货币政策反向操作,短期利率可能会高于长期利率,从而使银行等经济主体所期望的利差收益落空。特别是在金融恐慌时期,长短期利率倒挂现象会频繁出现。例如,东南亚金融危机期间,泰国、香港的隔夜利差曾一度高至300%~1000% 。这时短期负债比重较高的银行面临的利率风险就较大,收益曲线风险也就因此产生。银行利用短期负债支持长期资产,长短期利率水平的差异可给银行带来期望利差的收入。当收益曲线异常变动,长短期利差缩小甚至出现倒挂时,银行的利差收入就会大幅度降低甚至变为负数。
  三、我国商业银行利率风险管理的现状
  随着利率调整的加快,利率风险的加大,已经有许多商业银行开始尝试运用利率敏感资产与敏感负债的分析方法来研究资产负债状况,并根据对利率趋势的预测和判断,在客观条件允许的范围内对资产负债进行适当的调整,以防范利率风险,争取较好的财务收益。但是,在现行金融体制下,我国商业银行的利率风险管理是非常薄弱的。
  1.商业银行内部利率风险管理薄弱
  (1)利率风险管理观念滞后和人才匮乏制约了风险防范技术的发展。一是由于受长期利率管制的影响,商业银行对利率变动反应较为迟钝,对利率风险较为陌生,各家银行的竞争观念也比较单一,虽然存贷款竞争已从过去单纯追求规模扩张上升到追求效益,但在价格等深层次经营管理方面的竞争还十分肤浅。二是商业银行各个经营层面认识不同,一些人认为利率市场化是国家深化金融体制改革、加入WTO的客观需要,利率市场化的进程不会太快,坐等观望气氛较浓。三是由于现行各商业银行利率管理基础工作较弱,如利率定价模型中需要大量的基础性数据和资料等体系问题尚未解决,所以认为市场化过程中产生的风险难以控制,只能被动应付。四是具备利率风险管理要求的知识结构和实践操作经验的人才较少,不能很好地适应利率市场化的要求。
  (2)风险管理机构职能不明确,尽管从1994年起各商业银行纷纷效仿国外设立了资产负债管理委员会,并尝试推行资产负债比例管理,为商业银行经营管理及利率风险管理的科学化、现代化打下了良好的基础,但这些资产负债管理委员会的职能不明确,只是一个议事机构,也没有专门的资产负债管理经理人员执行利率风险管理职能,从而不可能对利率风险及时作出反映,并据以调整资产负债战略。
  (3)内控机制不健全,没有形成一套合理的利率风险管理流程。由于我国的商业银行长期的处于利率管制下粗放式经营,对先进的风险测量方法了解较少,还没有建立健全的适合我国商业银行的风险指标体系和测量模型,用来辨别利率变化情况下所面临的风险种类并衡量利率风险度,评估利率风险损失值,以便于及时采取措施规避风险。同时,随着我国利率市场化步伐的加快,虽然各商业银行开始借鉴国外先进的经验,参照巴塞尔协议委员会制定的稳健经营利率风险管理核心原则,建立利率风险内控机制。但从当前我国商业银行的情况来看,利率风险管理机制不健全:一方面缺乏科学的奉贤计量和监控系统;另一方面,对利率风险缺乏严格的监控制度。
  (4)资产负债品种结构单一,难以适应以利率风险管理为中心的资产负债管理需要。目前商业银行非存款性资金来源、非信贷金融产品品种的开发和金融创新能力都十分薄弱,限于资产负债业务品种、结构单一化的现实情况,即使商业银行测算到缺口风险的大小,也未必能根据所承受的风险状况,通过调整资产负债表中的投资组合,有效地进行利率风险控制。
  2.利率风险管理的外部宏观经济环境不成熟
  (1)我国现行利率政策和金融法规存在缺陷。在我国当前的利率政策中规定:中长期存贷款利率确定方式不统一,存款利率按期限确定,贷款利率每年一定,使商业银行存在重新定价风险隐患;存贷款利率计息规则不合理,根据《人民币利率管理规定》,各活期类存款都是按照结息日利率计算利息,导致商业银行在计算利率风险敞口时无法确定其重新定价期限,影响了分析的准确性。而贷款年利率折算成日利率时,按年利率除以360天计算,由于利率折算方式不够精确,在按日计息时,实际利率会大于公布利率。对于贷款金额大、提前还贷的客户,在计息时容易引起争议,存在一定的利率风险。
  (2)我国当前尚未形成一个完善的金融市场。虽然近几年我国金融市场建设取得了很大的进步,货币市场、外汇市场、债券市场、股票市场等初具规模,各项改革也在有条不紊的进行。但仍未形成一个比较完善的金融市场。货币市场还有待完善;资本市场发展相对滞后性使得商业银行承担着经济活动中的大部分资金需求,集中了大量的风险;外汇市场的规模较小且主要局限于即期外汇交易,因而难以对外汇头寸暴露进行有效的防范和控制。金融衍生工具市场基本上还处于空白状态,使商业银行缺少了规避利率风险的有效手段。因此金融市场整体发展的滞后性和管理工具的缺乏,使商业银行在规避利率风险工具的选择和运用上都受到很大的制约,不利于我国商业银行的利率风险的管理。
  综上所述,我们可以看出当前我国商业银行的利率风险管理情况不容乐观,存在着诸多问题。随着利率市场化改革的不断推进,商业银行必将面临更加现实而严峻的利率风险考验。在这种情况下,就要求我们在积极学习与借鉴国外先进利率风险管理方法的同时,加强国内的利率风险管理研究。
参考文献
1、赵同章 金融理论与实践[J] 2005/02 我国商业银行利率风险管理探讨
2、宋挥 罗浩 金融与经济[J] 2006/06 商业银行利率风险管理与应对机制研究
3、杨锦 商场现代化[J] 2007/01 近期我国商业银行利率风险的现状分析


北安市人民法院 刘成江