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商法典(商法典-第1001至1100条)

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 02:10:38  浏览:8684   来源:法律资料网
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商法典(商法典-第1001至1100条)

澳门


商法典


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第一千零一条
(保险金额高于可受保价值之保险)
一、如保险人或被保险人恶意以高于保险利益之实际价值之金额订立保险合同,则得撤销该合同。
二、然而,如保险人系以善意订立该合同,则有权收取直至知悉被保险人意图时之保险期间之保险费。
三、如被保险人无恶意,则合同仅于保险标的物之实际价值范围内产生效力,而投保人有权请求减少保险费。
第一千零二条
(与多名保险人订立保险合同)
一、如就同一风险于同一时期内分别向多名保险人为同一利益订立保险合同,应将已有其它保险合同一事通知各保险人。
二、如被保险人恶意不作出通知,所有保险人均不承担支付赔偿责任。
三、发生保险事故时,被保险人得请求任一保险人在保险金额范围内作出应付之全部赔偿。
四、支付赔偿之保险人按保险金额之比例对其他保险人享有求偿权;如其中一名保险人破产或其中一份保险合同无效或不产生效力,有关份额由其它保险人分摊。
五、如属其中一名保险人应负无限责任之民事保险,上款所规定之求偿权,按相当于保险合同之保险费之比例向其它保险人行使。
第一千零三条
(重复保险之排除)
一、如投保人订立合同时不知悉因此产生重复保险,得请求解除合同或将保险金额减少,并根据可受保价值中不受保障之部分按比例减少保险费。
二、如于订立多个保险合同后可受保价值减少,投保人可解除最后订立之保险合同,或按上款之规定请求减少保险金额。
三、然而,如保险人按一定份额或金额分担风险,不论彼此是否有协议,投保人仅得请求按比例减少保险金额及保险费。
四、撤销合同、解除合同,以及减少保险金额及保险费,仅于保险期间届满后产生效力。
五、如投保人于知悉重复保险后不立即行使撤销、解除或减少之权利,该等权利消灭。
第一千零四条
(共同保险)
一、如透过保险合同各方当事人之事先协议由多个保险人对一定风险共同承担责任,则各保险人仅按所保障之风险之份额或所承担之保险金之比例承担责任,但另有约定者除外。
二、在共同保险合同中,应指定其中一名保险人作为主管,以便在法律及合同之范围内向投保人及被保险人代表其它保险人,但不影响上款之规定之适用。
第一千零五条
(若干风险之排除)
对于地震、战争、恐怖活动、动乱及民众暴动所导致之损害,保险人不承担责任,但另有约定者除外。
第一千零六条
(救助义务)
一、如保险事故发生,被保险人应按具体情况为避免损害扩大而采取适当措施。
二、救助费用由保险人按保险金额与受保价值之比例负责,即使救助费用与损害金额超过保险金额且救助目的并未达成亦然,但保险人证明该等费用系轻率作出者除外。
三、被保险人为避免或减少事故之损害而使用之方法对保险标的物直接造成之物质损害,保险人须承担责任,但保险人证明该等方法系轻率使用者除外。
四、如保险人参与救助或保存保险标的物,不影响其权利。
五、如被保险人提出请求,参与救助之保险人应预先支付费用或按保险金额之比例共同支付费用。
第一千零七条
(救助之欠缺)
一、如被保险人故意不履行上条第一款之规定,丧失赔偿请求权。
二、如因过失而不作出救助,保险人则从赔偿金额中扣除其所受损害之金额。
第一千零八条
(仲裁)
一、如被保险人及保险人未能就损害金额之确定达成协议,得按一般规定诉诸仲裁,但不影响下款之规定。
二、对于仲裁员之裁决,保险人得自裁决通知日起三十日内提起司法争执,而投保人则自该日起六十日内为之。
第一千零九条
(保险人之代位权)
一、支付赔偿金之保险人在赔偿金额之范围内代位取得被保险人对须负责之第三人之权利;被保险人有义务不作出任何损害该代位权之行为或不行为,否则,须承担损害赔偿责任。
二、如损害系由被保险人之卑亲属、尊亲属、养子女、直系姻亲、家庭佣人或其它以共同经济方式与其一起生活之人造成,则不发生代位权,但属故意者除外。
三、在任何情况下,代位权均不得妨碍被保险人获得部分赔偿。
四、如按第二款之规定或因合同之约定而排除保险人对某些人之求偿权,被保险人不得对彼等提起诉讼,但超出已接受之损害赔偿范围者除外。
第一千零一十条
(对投保人之请求返还权)
如属民事责任保险,保险人对故意导致保险事故之投保人有请求返还权。
第一千零一十一条
(投保人或被保险人之破产或无偿还能力)
一、如投保人或被保险人破产或无偿还能力,合同所生之权利及义务转为破产财产。
二、自作出宣告破产判决之日起三个月内,不论是否上诉,或自保险人知悉该判决起三个月内,保险人及破产财产管理人均得解除合同。
三、保险人解除合同后,破产财产管理人有权请求返还风险不再受保障之期间之保险费。
第一千零一十二条
(合同因保险标的物之让与而移转)
一、保险标的物被让与后,合同所生之权利及义务归取得人所有,但属民事责任保险者除外。
二、让与人负责支付保险期间之已到期之保险费,而在将让与一事及取得人之名称通知保险人前,须对后来到期之保险费与取得人负连带责任。
第一千零一十三条
(让与情况下之合同解除)
一、保险人得于知悉让与时起一个月内提出解除合同,但合同之解除于以挂号信作出通知起十五日后生效。
二、保险人行使解除合同之权利后,应将不再承担风险之期间之保险费返还。
三、取得人有权最迟于保险期间终止时解除合同。
四、如属指示式或无记名式保险单,无须将让与事宜通知保险人,保险人或取得人均不得解除合同。
五、如有多名取得人,所有取得人均须对保险费之支付负连带责任。
第一千零一十四条
(免除责任之支付)
如让与合同无效或不将让与事宜通知保险人,而保险人在不知悉合同之瑕疵或让与一事时向取得人或让与人作出支付,则保险人之责任获免除。
第一千零一十五条
(被保险人之代理)
在将让与一事通知保险人前,让与人在一切效力上均视为被保险人之代理人。
第一千零一十六条
(死因移转)
一、保险合同所生之权利及义务因被保险人之死亡而移转于其继承人,但直接与被保险人人身相连之权利及义务除外。
二、第一千零一十三条之规定经必要配合后适用于死因移转,但保险人解除合同之期限自保险人知悉保险标的物归于继承人之时起计。
第一千零一十七条
(保险合同之消灭及某些种类之债权人)
一、如保险合同消灭,保险人于将合同之消灭通知债权人之日起一个月内,不得以合同之消灭对抗保险单所载或保险人透过其它适当途径知悉之物之担保之债权人。
二、上款所指债权人得支付投保人或被保险人欠交之保险费,即使投保人或被保险人反对亦然。
三、为上款之目的,保险人应将被保险人欠交保险费之事宜通知债权人。
第二节
火灾保险
第一千零一十八条
(保险范围)
火灾保险包括:
a)火灾导致之毁损,即使火灾系由意外、第三人之故意、被保险人或民事责任须由被保险人负担之人之过失造成亦然;
b)火灾直接造成之毁损,以及因热力、烟雾或蒸气、灭火器具、家具之搬动及按有权限当局之命令而作出之拆除所引致之毁损;
c)因雷电、爆炸或其它类似意外所造成之毁损,不论是否同时发生火灾。
第一千零一十九条
(保险标的物)
一、承保范围为保险单所载之物。
二、如属家具保险,承保范围包括火灾对被保险人、其家人及其它以共同经济方式与其一起生活之人共同使用之物品造成之毁损。
三、承保范围不包括因火灾而对在保险标的物内之金钱、债权证券、文件、贵重金属、珠宝、艺术品或其它贵重物品造成之毁损,但另有明示约定者除外。
第三节
信用保险
第一千零二十条
(信用保险)
信用保险中,保险人有义务在法律及合同范围内向被保险人赔偿因被保险人之债务人不作清偿所造成之损害,包括因破产或无偿还能力而造成之损害。
第一千零二十一条
(产生保险事故之事实)
产生保险事故之事实有:
a)由宣告债务人破产之司法判决、其它相同意义之司法行为或与全体债权人签订并可对抗各债权人之司法或非司法协议所确认之无偿还能力;
b)在执行之诉中所证明或由被保险人就债务人之财务及财产状况提出之结论性证据所证明之资源不足;
c)债务人迟延;
d)债务人所在国或地区之政府或公共实体或第三国或地区阻止合同履行之行为或决定;
e)本地区尤其在涉外商事方面使合同无法履行、货物无法交付或合同所定服务无法给付之法律规定;
f)债务人所在国或地区或参与付款之国家或地区所宣告之全面延期付款;
g)如债务人所作之付款因汇兑波动而在转换为合同所定货币后再移转时无法相等于未清偿之债务金额,债务人所在国或地区宣告债务人所作之付款具有免除责任效力之法律规定;
h)由于不可归责于债务人但导致债权人迟延收取其应收款项之事实发生而出现之移转中止或移转困难;
i)在澳门以外发生之战争(包括未经宣告之战争)、革命、暴乱、兼并或类似行为;
j)在澳门以外发生之灾难性事故,例如地震、海啸、火山爆发、台风、风暴或水灾;
l)债务人为国家或其它公法人时,或如属私法人之情况,国家或其它公法人为有关付款担保人时,因不可归责于债权人之事宜而无法清偿债务;
m)如被保险人及保险人均认为无法收取债权款项之协议。
第一千零二十二条
(承保范围)
一、承保范围仅限于合同就作为保险标的之信用所约定之百分比。
二、赔偿金额之计算系根据已计算出之损害金额在作为保险标的之信用之范围及已约定之承保之百分比内为之。
三、保险单内得约定可赔偿金额之限额。
第一千零二十三条
(风险之分析)
被保险人与投保人有义务将关于作为保险标的之交易之数据通知保险人,并许可保险人查阅与该交易有关之记帐簿册及会计资料。
第四节
民事责任保险
第一千零二十四条
(民事责任保险)
一、民事责任保险中,保险人有义务在法律及合同范围内为被保险人承担风险,在被保险人须向第三人赔偿因合同所规定之事故造成之损害时作出赔偿。
二、被保险人故意造成之损害不适用上款之规定。
三、如有多名受害人而彼等有权获得之赔偿金之总数超过保险金额,则受害人对保险人之权利按比例减至该保险金额之限度内。
四、保险人如出于善意或因不知悉有其它索赔而向其中一名受害人支付超过按上款规定应付金额之赔偿金,则其应向其它受害人支付之总金额仅限于保险金之剩余部分。
五、只要损害发生于合同生效期间,即使于合同终止后,保险人仍须履行其义务。
第一千零二十五条
(司法诉讼)
一、除另有约定外,保险人得针对受害人之索赔采取法律上之主导行为,因此而产生之包括诉讼费用在内之负担,由保险人承担。
二、对于保险人之合理要求,被保险人应予以合作。
三、即使有以上两款之规定,如受害人与同一保险人曾订立保险合同或存在其它可能之利益冲突,保险人应将此等情况通知被保险人,但不妨碍其采取紧急措施。
四、在上款所指情况下,被保险人得将辩护权托付予其认可之人,保险人有义务在合同所定限额内承担因此而生之负担。
第一千零二十六条
(受害人或其继承人之正当性)
一、受害人或其继承人得直接向保险人提起诉讼,以请求保险人履行赔偿义务。
二、保险事故发生时,保险人得以对抗投保人或被保险人之抗辩权对抗受害人或其继承人。
第一千零二十七条
(免赔限度)
保险合同内得加入相应条款,规定投保人须向第三人负担部分物质损害赔偿,但赔偿金额之限制不得对抗受害人及其继承人。
第三章
人身保险
第一节
一般规定
第一千零二十八条
(风险)
一、人身保险合同之标的为被保险人之生命、身体之完整性及健康可能有之一切风险。
二、得就与一个人或一组人有关之风险订立人身保险合同。
第一千零二十九条
(保险金额)
一、如属人寿保险或人身意外保险,保险金额须在合同内订定。
二、在上款所指情况下,保险人应作之给付不受其它种类之保险合同所生之其它给付影响。
第一千零三十条
(代位权)
一、人身保险合同中,保险人作出给付后不得代位取得被保险人因保险事故而生之对第三人之权利。
二、上款之规定不适用于在第三人所造成之意外事故中保险人所承担之医疗及住院开支。
第二节
人寿保险
第一千零三十一条
(种类)
一、保险得订立为死亡保险合同、生存保险合同或生存死亡两合保险合同。
二、得订立从属于人寿保险之补充保险。
第一千零三十二条
(得订立保险合同之人)
一、人寿保险合同得由本人或第三人订立。
二、如投保人非被保险人,须获被保险人之书面同意。
三、如被保险人为未成年人,上款所指同意须由其法定代理人按一般法之规定作出,并由该未成年人认可。
四、不得订立以十四岁以下之未成年人或被确定判决宣告为无行为能力人之人为被保险人之死亡保险合同。
第一千零三十三条
(相互保险)
在同一合同内,多人得就彼等任一人之死亡订立相互保险。
第一千零三十四条
(为第三人之利益订立之保险合同)
一、如属为第三人之利益订立之保险合同,得在合同中指定受益人,或于日后透过向保险人作出之书面意思表示,又或在遗嘱内指定受益人。
二、受益人之指定只要可以充分理解及客观,即使以概括或间接方式指定亦有效。
三、在遗嘱中将保险金额作出分配,在一切效力上,视为受益人之指定。
四、投保人得指定受益人或改变已作出之指定而无须保险人许可。
五、如投保人未指定受益人,则推定其保留随时指定受益人之权能;如于投保人死亡日仍未指定受益人且无确定受益人之客观准则,则保险金额转为投保人之财产。
第一千零三十五条
(受益人之指定之撤回)
一、不论受益人是否接受被指定为受益人,该指定亦可撤回;撤回得以上条第一款所规定之任一方式作出。
二、如受益人已接受指定,投保人死亡前后或给付到期后,投保人之继承人不得作出上指撤回。
第一千零三十六条
(撤回之放弃)
一、即使投保人已透过书面放弃撤回指定受益人之权利,于受益人接受指定前,投保人仍可行使该权利。
二、不论放弃撤回或接受指定,均应通知保险人,否则,不得对抗后来指定之受益人。
第一千零三十七条
(指定受益人之条款之解释)
一、如指定被保险人之继承人为受益人,则按法律之一般规定视法定继承人或遗嘱继承人为受益人。
二、如指定被保险人之配偶为受益人,则被保险人死亡时作为其配偶之人视为受益人。
三、如指定多名受益人,保险人之给付应平均分配,但投保人另有意思表示者除外。
第一千零三十八条
(利益之不可处分性)
一、利益之处分无效,但经投保人明示或默示同意者除外。
二、如对受益人之不可撤回之指定系出于投保人之社会保障精神,即使属受益人之不可撤回之指定之情况,亦适用上款之规定。
第一千零三十九条
(受益人之指定之失效)
一、如受益人谋害被保险人之生命,即使受益人之指定不可撤回,该指定之效力亦终止。
二、如属第三人之生存保险,未经被保险人许可,该受益人不得再被指定为受益人。
第一千零四十条
(受益人权利之消灭)
如受益人在给付到期日后接到领取保险人之给付之通知而于六个月内不领取,则丧失对保险人之给付请求权。
第一千零四十一条
(投保人之声明)
一、如投保人之不声明或不正确声明能影响风险之评估,则导致第九百七十四条及第九百七十五条所规定之后果。
二、然而,保险人仅得于订立合同起一年内或合同中所定之更短期限内行使因不声明或不正确声明而生之权利。
三、如投保人之行为属故意,则不适用上款之规定。
第一千零四十二条
(被保险人年龄之不正确声明)
一、仅于被保险人之真实年龄超过保险单所定之限度时,保险人方可主张被保险人之年龄记载不正确。
二、如年龄之记载不正确导致所付保险费少于为真实年龄应付之保险费,保险人之给付应根据保险费之无实际支付之部分按比例减少。
三、如因被保险人年龄之记载不正确而支付高于为真实年龄应付之保险费,且投保人之行为并非故意,则保险人有义务将其超额支付之部分返还。
第一千零四十三条
(被保险人之健康检查)
一、除投保人与被保险人之风险声明及要约所载之问卷之回复外,尚得约定被保险人须接受健康检查,开支由保险人支付。
二、对于健康检查之报告及结论,所有涉及之人均须履行职业上之保密义务。
第一千零四十四条
(风险之增大)
一、如属人寿保险,保险人之承保范围为被保险人可能有之一切风险之增大,包括与被保险人之健康、旅游或业务转变有关者。
二、上款之规定不妨碍在保险单中将某些风险排除于承保范围外。
第一千零四十五条
(保险费之支付)
一、保险合同仅于支付第一年保险费或首笔分期保险费时生效。
二、如支付第一期保险费后不再支付保险费,则保险效力于保险人以附回执之挂号信通知投保人后第三十日中止。
三、如支付第一年保险费后不再支付保险费,保险人得于以附回执之挂号信通知投保人后第三十日解除合同。
四、在上款所指情况下,如合同之规定容许,则不解除合同而将保险金减少。
五、任何对保险合同有正当利益之人,均可代投保人支付保险费。
第一千零四十六条
(对保险人之给付请求权之丧失)
一、受益人如为导致被保险人死亡之正犯或犯罪参与人,则丧失对保险人之给付请求权。
二、在上款所指情况下,如无其它补充指定或一并指定之受益人,应作之给付转为被保险人之财产。
三、如属第三人之人寿保险,投保人故意导致被保险人死亡时,保险人对投保人或受益人均无须负赔偿责任,且无须支付赎回金。
第一千零四十七条
(自杀)
一、如被保险人于合同生效首年内自杀,保险人无须作出给付。
二、规定保险人有义务在上款所指情况下作出给付之合同条款无效。
第一千零四十八条
(被保险人失踪)
如被保险人离开其住所或居所所在地且下落不明,保险人仅于推定死亡之宣告作出时方有给付之义务,但另有约定者除外。
第一千零四十九条
(款项之归还)
在解除合同、被保险人自杀,或其它按法律之规定或保险单之有效约定免除保险人义务之情况下,如被保险人死亡,保险人应向投保人或受益人偿还相当于赎回金之款项,但不影响第一千零四十六条第三款之规定之适用。
第一千零五十条
(减少及赎回)
一、保险单上应清楚记载减少权及赎回权,以便投保人能知悉有关价值及行使其权利。
二、如投保人提出请求,保险人应于两个月内向其交付赎回金。
三、如受益人之指定属不可撤回,投保人须经受益人书面同意,方得行使赎回权。
四、如被保险人非投保人,上款之规定适用于被保险人。
第一千零五十一条
(减少权及赎回权之排除)
一、如属有期限之死亡保险、直接终身定期金保险及不延期之定期金保险,无减少权及赎回权。
二、如属抚恤金保险及抚恤定期金保险,无赎回权。
三、如属不附反保险之生存保险及不附反保险之延期终身定期金保险,无赎回权。
第一千零五十二条
(保险人之预先给付)
在保险单所规定之情况下,保险人得在赎回金之范围内预先向投保人作出有义务作出之给付,但以投保人得行使此权利之情况为限。
第一千零五十三条
(保险单之出质)
一、保险单之出质,得透过附加文件,或属指示式保险单时透过担保凭证之背书,又或按照一般法律之规定为之。
二、如受益人之指定属不可撤回,保险单之出质须经受益人书面同意。
三、如保险单已出质而所担保之债务不被履行,质权人有权行使赎回权。
四、赎回权仅于将不清偿之后果通知债务人十日后方得行使。
第一千零五十四条
(保险人应付之金额)
一、保险人应向投保人或受益人支付之金额,不得查封或作为保全措施之标的,亦不得扣押为破产财产。
二、然而,如无指定受益人,债权人或破产财产管理人得行使赎回权。
第三节
人身意外保险及疾病保险
第一千零五十五条
(准用)
一、第一千零六条、第一千零七条、第一千零三十二条至第一千零四十条及第一千零四十六条之规定,经必要配合后适用于人身意外保险及疾病保险。
二、如未经第三人许可而订立保险合同,则推定为其订立之保险合同系代订保险合同。
第一千零五十六条
(意外)
突然、外来、剧烈、非被保险人或受益人愿意之原因所造成之导致暂时或永久伤残或死亡之任何身体伤害,视为人身意外。
第一千零五十七条
(不属承保范围之情况)
一、承保范围内之损伤之增大所生后果如由保险事故发生以前之病理状态所造成,则不属承保范围。
二、保险人须证明以前之病理状态及其对保险事故之后果之增大之作用。
三、订立合同人得透过约定将其它不正常情况及某些危险活动排除于承保范围以外。
四、承保范围不包括被保险人在服用酒精饮品、麻醉品、其它毒品或无医生处方之有毒产品后导致之意外,但须证明被保险人之状况与意外有因果关系。
第一千零五十八条
(被保险人之义务)
即使属代订保险合同,被保险人仍须对风险作出声明。
第一千零五十九条
(疾病保险)
一、经临床证实之健康状况之任何非自愿变化,视为疾病。
二、第一千零五十七条及第一千零五十八条之规定,经必要配合后适用于疾病保险。
三、订立合同人得约定保障及被排除之风险之限度及范围。
第四章
集体保险
第一千零六十条
(定义)
一、集体保险系指投保人为使符合合同所定条件之一组人参与而订立之合同,其目的尤其为承保人之生命存续期之风险、影响身体完整性之风险或与妊娠有关之风险、无工作能力、残废及失业之风险。
二、各参与人应与投保人有同一性质之法律关系。
第一千零六十一条
(参与人之份额)
参与人应付予投保人之保险份额,须与倘有之因其它原因或合同而应向投保人支付之其它款项分开支付。
第一千零六十二条
(参与人之排除)
一、投保人不得将集体保险合同之参与人排除,但第一千零六十条第二款所指法律关系终止或参与人不再支付集体保险合同之份额者除外。
二、参与人之排除仅于其接到投保人之通知起三十日后方产生效力,该通知应以附回执之挂号信作出。
第一千零六十三条
(对参与人之通知)
一、投保人应将保险人清楚列明合同之承保范围、生效日期及参与人在发生保险事故时应履行之手续之文件交付予参与人。
二、投保人尚应将合同上所作之变更及因此而产生之参与人之权利及义务通知参与人。
三、参与人在知悉合同上所作之变更后,如按其与投保人之法律关系已无义务参与该合同,参与人得终止参与。
第四卷
债权证券
第一编
一般债权证券
第一章
一般规定
第一千零六十四条
(签发之自由)
法律无特别规范之债权证券,只要在其上载明签发该类证券之意思,且法律对该类证券并无禁止,即得签发。
第一千零六十五条
(无记名式证券、指示式证券及记名式证券)
一、无记名式证券系指法律视为无记名式证券之证券,或按证券上之文义或款式,得明确推定为应向持票人作出给付之证券。
二、指示式证券系指在证券上指定债权人且具有指定条款,或法律视为指示式证券之证券。
三、记名式证券系指在证券上及签发人之登记中载明债权人,但非以指示式证券方式签发,且法律不视为指示式证券之证券。
第一千零六十六条
(签发人在证券上之签名)
一、债权证券应由签发人签名,但法律豁免签名者除外;如属大量发行之证券,且习惯上一般认为经已足够,则签名得以盖章或复印签名代替。
二、如签名以盖章或复印签名代替,则得规定须按证券上所载手续为之方有效。
三、签名系指按照澳门之习惯在文件或证券上用以认别签章人之实质标志。
第一千零六十七条
(代理人签名及代签)
包括汇票在内之债权证券,得由一人以代理人资格签名或为他人代签。
第一千零六十八条
(给付标的之记载及金额记载之不一致)
一、债权证券上应记载给付标的。
二、如证券应付金额以大写及数码记载,二者不一致时,以大写为准。
三、如证券应付金额不止一次以大写或数码记载,所载金额不一致时,以大写之最小之金额为准。
四、如从证券上之文义明显可见有记载错误,则以无错误者为准。
第一千零六十九条
(指定为分期给付之金额)
一、债权证券之金额得指定以分期方式给付,但以法律容许者为限。
二、在上款所指情况及就每一分期给付签发一证券之情况下,只要证券清楚载明有关金额为分期给付金额或载明其代表某一分期给付之证劵,则适用《民法典》第七百七十条之规定。
三、上款之规定仅适用于间接关系范围,直接关系范围适用一般规则。
第一千零七十条
(利息之约定)
一、债权证券上得约定利息,但以法律无禁止者为限。
二、利率应在证券上载明,否则,按法定利率计算。
三、利息自证券上载明之计息日起计付,否则,自证券签发日起计付。
第一千零七十一条
(受款人或后手持票人对债权之取得)
一、证券之受款人仅按其与出票人磋商所定之条件取得债权。
二、即使出票人不愿将债权证券流通,后手持票人亦得透过善意且无重大过失之取得行为而拥有债权。
第一千零七十二条
(可对抗持票人之抗辩)
一、债务人仅得以下列抗辩对抗持票人:以于发票日之无行为能力或无代理权、签名之伪造、人身胁迫、形式上之欠缺为理由者,由证券文义产生者,基于持票人之个人关系者,或欠缺提起诉讼之必要条件者。
二、债务人仅于持票人在取得证券时已知悉债务人与前手持票人间之个人关系发生之抗辩并明知有损债务人时,方得以该抗辩对抗持票人;如持票人以善意取得有关证券,则此等抗辩不得对抗有关证券之后手取得人。
三、债务人得因持票人取得证券时有恶意或重大过失或基于其它正当理由而以持票人无处分权之抗辩对抗证券持票人。
第一千零七十三条
(原因证券)
一、债权证券所生之债务,并非必然独立于有关原因。
二、如证券上载明原因,则不得以该原因并非属实而对抗善意第三人;如载明之原因表明签发人意图保留对抗第三人之权利,则得以基于所载原因之抗辩对抗第三人。
三、如证券上不载明原因,或仅以附随方式或为使证券更清楚而载明原因,则不得以基于该原因之抗辩对抗善意第三人。
四、如其它法律之规定与以上数款之规定不同,则适用其它法律之规定。
第一千零七十四条
(善意取得)
一、按照债权证券之流通规则取得债权证券者,无义务将之返还予因任何原因失去该债权证券者,但取得时有恶意或重大过失者除外。
二、恶意系指明知让与人并非证券所有人、无权处分证券、无行为能力或无代理权,或取得证券之行为有其它瑕疵。
三、如持票人取得债权证券时无恶意或重大过失,失去证券之抗辩不得用以对抗该持票人之后手持票人,即使其后手持票人知悉前手之移转瑕疵亦然。
四、有权请求将债权证券返还之人,即使并非债权证券所生权利之所有人,但按一般法取得债权者,或曾因被许可请求交付债权证券而持有该证券者,亦有权提起诉讼。
第一千零七十五条
(让与之解除)
一、如按上条规定作出之债权证券之让与被解除,债权证券之所有权归先前之真正所有人,而非无权让与而作出让与之人。
二、如让与人无权让与债权证券而将之向善意第三人让与,以便后来再取得该债权证券,按上述规定处理。
第一千零七十六条
(债务人之善意履行)
一、债务人有义务偿付时,如向债权证券在形式上赋予债权人资格之人作出偿付,且无欺诈或重大过失,即使获偿付者并非真正权利人、为无行为能力人或为无处分权人,债务人之债务亦获解除。
二、仅于债务人就获偿付者之无权利、无行为能力或无处分权有确凿证据时,方视为有欺诈。
三、如债权证券属指示式证券,债务人有义务核对背书之连续是否符合规定,但无须认定背书人签名之真伪或证明其它因第一款之规定而产生之情况。
第一千零七十七条
(交付及受领证书或记载及受领证书之相对给付)
一、债权证券之债务人仅于收到载有受领证书或在倘有之附页上注有受领证书之债权证券后,方有义务作出给付。
二、作出给付后,得请求交付载有受领证书或在附页上注有受领证书之债权证券、仅交付债权证券或仅作出受领证书。
三、在部分给付之情况下,债务人得请求在债权证券上记载该给付,并就该给付作出受领证书。
四、给付之记载及受领证书均应由收取给付者签名并注明日期;如属部分给付,须记载部分给付之金额。
五、以上数款之规定按程序法作出必要配合后,适用于执行之情况。
六、债务人获交付债权证券后,得因付款而免除债务,即使持票人不愿将该证券向债务人移转或无权处分该证券,债务人亦取得债权证券之所有权。
第一千零七十八条
(须支付一定金额之证券)
一、须支付一定金额之债权证券不得签发为无记名式证券,如属按组别签发之债权证券,不得签发为指示式证券,但法律容许者除外。
二、未经法定许可或未符合法定许可所要求之条件而流通之债权证券无效,而使之流通之出票人须对持有该证券之善意第三人因该证券之签发而受到之损害作出赔偿。
第一千零七十九条
(从属权利之移转)
移转债权证券时,其固有之从属权利亦随之移转。
第一千零八十条
(代表货物之证券)
代表货物之证券赋予持票人对证券上详细列明之货物之请求交付权、对该等货物之占有、透过证券之移转对该等货物之处分权。
第一千零八十一条
(附于权利上之负担)
将债权证券所载权利或其所代表之货物出质、假扣押、查封及设定负担,仅于以债权证券作为标的而作出时,方产生效力。
第一千零八十二条
(对具有射幸利益权之债权证券之用益权及质权之限制)
一、债权证券之用益人仅有权享用证券所生利益或其它射幸利益,而此等利益之运用,应按照设定用益权及在用益权期间收取之资金之运用之一般规定为之。
二、债权证券之质权并不包括上指利益或射幸利益,质权人仅对属于该证券且向其交付之息票、定期金票或股息票享有权利。
第一千零八十三条
(基础关系之担保)
基础关系之担保,确保由债权证券所生之债务之履行,甚至为第三人确保债务之履行,但如有更新,则适用更新之规定。
第一千零八十四条
(转换)
一、应持票人之请求,无记名式债权证券得转换为记名式证券或指示式证券,费用由持票人支付。
二、如记名式证券之出票人无明示排除转换之可能,记名式证券上所载之人得请求将之转换为无记名式证券,费用自付,且须按第一千一百二十七条之规定证明自己之身分及能力。
三、应证券之利害关系人之请求并由其支付费用,指示式证券得转换为无记名式证券,但须获所有该证券赋予权利之人及所有债务人之同意。
四、无记名式或指示式证券之签发人得透过证券上之声明表示同意证券持票人将证券转换。
五、本条所规定之同意,须在证券上载明。
第一千零八十五条
(更换)
如债权证券毁损至不能流通,但其主要内容及识别标志仍可清楚辨认,则持票人有权将毁损之证券交还予签发人,请求签发人给予相等之证券;签发证券之开支,须由持票人预先支付。
第一千零八十六条
(复合与分割)
一、按组别签发之债权证券得复合为单一证券;包含多张证券之证券,得分割为面额较小之证券。
二、上款所指复合与分割,须应持票人之请求作出,费用由其支付。
第一千零八十七条
(复本)
如法律无禁止,债权证券得签发为复本,关于签发汇票复本之规定之适用部分,延伸适用于此等复本。
第一千零八十八条
(时效之中止)
一、债权证券之时效,对声请禁止付款之人于禁止付款时中止,对声请撤销之人于将撤销之裁判通知债务人后中止。
二、中止期间自声请禁止或将撤销之裁判作出通知时开始,并于撤销程序终止时终止;如属后者之情况,须发生第一千零九十七条第二款及第三款所指任一事实。
第一千零八十九条
(证券之灭失)
如代表债权证券之文件实质上灭失或无法将证券上所载权利详细列明,则因此而不能行使及不得被处分之权利并不消灭;如自愿对未能以证券作为证明之权利人履行债务,该履行产生免除债务之效力。
第一千零九十条
(权利之消灭)
一、如证券上所载之权利于履行债务时消灭,且在证券上载明该债务经已履行,则该履行对当事人及第三人均产生效力。
二、如证券上无载明,该履行仅得在直接关系范围内作为对抗,或仅得对抗取得证券时明知该行为有损债务人之第三人。
第一千零九十一条
(赋予正当性之文件及非证券性文件)
本编之规定,不适用于仅用作识别有权请求给付之人之文件或容许不遵循让与之固有方式而移转权利之文件。
第一千零九十二条
(特别规定)
一、本法典之其它规定与特别法另无规定之事宜,适用本编之规定。
二、公债证券、钞票及其它类似证券,受特别法规范。
第二章
无记名式证券
第一千零九十三条
(移转)
一、移转无记名式证券时,须有转让人与取得人间所达成之约定,并须将证券交付予取得人;交付得由转让人作出,或由他人依从转让人之指示作出;将证券交付予取得人指定之第三人,视为交付予取得人。
二、如取得人已持有该证券或在占有改定之情况下,则无须作出交付。
三、设定债权后,无记名式证券之所有权得以适用于取得动产所有权之方式取得,并得因抛弃而以动产丧失之方式丧失。
四、得将无记名式证券所生之债权让与,但移转时须将证券交予受让人。
第一千零九十四条
(无记名式息票或类似息票)
一、如已就证券发出无记名式息票,债务人不得因主要债务消灭或支付利息之义务撤销或变更,而对抗基于该等息票之请求,但息票上另有规定者除外。
二、支付本金时,如未交付偿还本金后到期之息票,债务人有权留置利息金额,直到该息票之时效期间完成为止,但对该等息票作出担保或该等息票已撤销者除外。
三、第一千零七十八条之规定不适用于非为该条所规定之证券而签发之息票;如系为该条所规定之证券而签发,决定许可签发该等证券时,亦默示许可签发息票。
第一千零九十五条
(撤销)
一、无记名式证券如全部或部分灭失、遗失或失窃,得应证券权利人之声请撤销。
二、毁损程度严重至无法作出第一千零八十五条所指更换时,视为灭失。
三、签发人应向持票人提供为撤销程序所必需之信息、文件及其它证据方法;此等文件或其它证据方法之开支,应由持票人预先支付。
四、如为大量签发、见票即付及用以代替现金之独立息票或无利息之无记名式证券,不得撤销。
第一千零九十六条
(禁止付款)
一、灭失、遗失或失窃证券时,如已提起撤销之诉,法院得应持票人之声请禁止签发人、证券上所记载之人或声请人指定付款之人向证券持有人付款,否则,须重新付款;如证券已到期,法院得许可彼等将证券之金额提存,并指明提存地点。
二、法院之禁止包括对息票、定期金票或股息票重新签发及更换。
三、应将禁止付款一事通知签发人及第一款所指之其它人,并应予以公布。
四、签发人所作之禁止付款,对证券上未记载之付款人亦产生效力。
第一千零九十七条
(禁止付款之撤销)
一、如撤销程序于撤销证券前因任何原因而终止,法院应依职权撤销禁止付款。
二、如按照程序法之规定因声请人之过失而发生导致保全措施失效之先决条件,亦应解除禁止付款。
三、如知悉证券之持有人,则持票人应于法院所定期限内向其提起返还之诉,不于该期限内提起或声请人怠于促使程序之进行,则按上款之规定解除禁止付款。
四、撤销应如同禁止付款般作出通知及公布。
第一千零九十八条
(善意付款)
即使证券持票人已将灭失、遗失或失窃通知债务人,但如债务人向证券之持有人付款时并无恶意或重大过失,亦获免除责任。
第一千零九十九条
(持票人于时效期间完成前后之权利)
一、灭失、遗失或失窃之无记名式证券之正当持票人,将该等事实通知签发人并对该等事实作出证明后,得于时效期间完成后请求付款。
二、如债务人在时效期间完成前向证券持有人付款,则获免除责任,但证实其付款时有恶意或重大过失者除外。
三、即使无撤销之诉,灭失、遗失或失窃之无记名股票之正当持票人,亦得经由法院许可行使该等股票所生之权利,但于必要时须提供担保;如无其它人提示该等证券,则即使于时效期间完成前亦得行使该等权利。
四、作出上指通知者,有权对证券之持有人行使权利。
第一千一百条
(独立息票)
一、如灭失、遗失或失窃独立息票,法官须应息票权利人之声请,命令于息票到期后法官所定之期限内将息票金额提存;如息票已到期,则于作出司法裁判后提存。
二、如无人对息票金额享有权利,则须于息票时效期间完成后按法院之裁判命令将息票金额交付予声请人。




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  内容提要: 销售假冒注册商标的商品罪具有未遂形态,应以15万元和25万元分别作为本罪未遂数额较大和数额巨大的标准。在既、未遂形态并存时,只要已售部分达到既遂数额标准,就应整体评价为犯罪既遂。既、未遂并存的量刑模式在两部分均符合相应形态数额标准的前提下,应选择性适用先并后定再调整或先定后并二次调整以有利于被告人;在仅有单一部分达到相应形态数额标准时,不应对另一部分仅作为量刑情节考虑。


随着我国社会主义市场经济的不断发展,知识产权已备受关注,其价值亦越来越受重视。销售假冒注册商标的商品罪作为侵犯知识产权犯罪中较为普遍的一种犯罪形式,随着我国经济社会的发展,发案数正呈现出扩大化的趋势,也逐渐受到立法者和司法者的重视。于是,最高人民法院、最高人民检察院先后于2004年、2007年颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》,后又于2011年会同公安部共同出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下分别简称《解释》、《解释二》、《意见》),以加强对商标权的刑法保护。尽管如此,我国现行《刑法》中的销售假冒注册商标的商品罪无论在理论方面还是实践方面尚不完善,存在诸多问题。本文将结合“两高”的相关司法解释对销售假冒注册商标的商品罪的犯罪停止形态展开研讨。

一、销售假冒注册商标的商品罪存在未遂形态

销售假冒注册商标的商品罪是否存在未遂的犯罪停止形态在理论上是有争议的,其中以下三种观点最具代表性。第一种观点认为本罪不存在未遂形态,理由是“销售金额在5万元以上”这一罪状系本罪构成要件,不符合这一要件的,不构成本罪。这种观点认为,《刑法》规定该罪的犯罪数额为5万元不仅是对犯罪结果的要求,更是对达到犯罪标准的危害程度的要求。[1]第二种观点承认本罪存在未遂形态,但认为本罪行为人主观上具有销售假冒注册商标商品的意图,客观上已经实施、正在实施或者将要实施销售假冒注册商标的商品的行为,即使实际销售金额未达数额较大的标准,也并不影响行为人的行为构成本罪(未遂)。[2]第三种观点则对此持肯定态度,认为销售行为未完成,但通过其购进的货物价值以及已销售的部分金额可以确定行为人可能得到的销售金额,并进而成立本罪的未遂。[3]

就第一种观点而言,笔者认为其误解了销售金额的概念,从实质上否认了销售金额包括对尚未销售商品的货值金额的认定。根据《解释》第9条的规定,“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。这意味着司法解释已明确了本罪计算销售金额时包括了尚未销售的部分。因此,仅根据未达到实际已销售的金额标准而认为不构成犯罪,显然背离了该司法解释所确定的内容。

就第二种观点而言,以销售金额未达到本罪既遂所要求的标准而认定为未遂显然模糊了犯罪未遂的含义。本罪以销售金额人民币5万元作为犯罪既遂的标准,一旦销售金额不足5万元,同时与尚未销售的商品的货值金额累加不足15万元的,则不构成本罪,而不符合该观点中“实际销售金额未达数额较大的标准,也并不影响行为人的行为构成本罪”的结论。

笔者赞成第三种观点。就故意犯罪的停止形态而言,按其行为最后停顿时犯罪是否已经完成为标准,可以区分为两种基本类型:其一是犯罪的完成形态,即犯罪的既遂形态,是指故意犯罪在其发展过程中未在中途停止下来而得以进行到底、行为人的行为已经完全符合《刑法》分则中所规定的某一具体犯罪构成的全部构成要件的情形。其二是犯罪的未完成形态,即故意犯罪在其发展过程中,由于主观或者客观方面的原因中途停止下来,行为人的行为没有达到某一具体犯罪构成的全部构成要件的情形。在犯罪未完成形态这一类型中,又可以根据犯罪停止下来的原因或与犯罪是否实际着手等不同情况,进一步再区分为犯罪的预备、未遂和中止三种形态。[4]从我国《刑法》规定的实际情形来看,《刑法》分则规定的各种犯罪构成及其刑事责任,一般都是以犯罪既遂为标准的,如果以犯罪的成立为标准,《刑法》一般都会在条文中相应列出。[5]如认为销售假冒注册商标的商品罪只有既遂形态,而全然不顾犯罪行为并未实施完毕或者犯罪结果并未发生等情况,则未免打击面过大,更无法体现罪、责、刑相适应的刑法基本原则。

在此前提下,对于如何判断本罪的未遂形态问题仍值得讨论。《刑法》第23条规定:已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在具体判断本罪的犯罪停止形态时,需对是否已经着手以及犯罪结果是否发生进行辨析,以与犯罪预备和犯罪既遂相区别。对此,必须将“销售”的概念予以厘清。从横向角度作广义理解,“销售”包括零售、批发、代销、贩卖、市场销售、内部销售等以任何方式将假冒他人注册商标的商品有偿转让的行为,而不包括无偿赠送、抛弃、购买自用。[6]从纵向视角作广义理解,其又包括进货、储存、运输、出售、盘点、整理、结算等多个行为。笔者认为,在本罪具体判断犯罪着手及犯罪的结果发生等问题时,从横向角度对“销售”统一作广义理解,已基本无争议,但从纵向角度应如何理解,则应当区分情况作具体判断。

《意见》第8条第1款规定,销售明知是假冒注册商标的商品,具有下列情形之一的,依照《刑法》第214条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚:一是假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额在15万元以上的;二是假冒注册商标的商品部分销售,已销售金额不满5万元,但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的。该条文亦表达了在认定犯罪着手行为时应对“销售”作纵向广义理解。

此外,《意见》第8条第1款还阐述了在判断犯罪结果是否发生时,应对“销售”作纵向狭义理解的结论,以避免尚未售出的部分商品被人为同化为已售出的商品,从而导致对犯罪停止形态的误判。其明确规定了,只要商品尚未销售或部分销售但未达到销售金额数额较大的标准,以犯罪未遂论。就社会危害性而言,司法者一般均会将未售出的商品依法扣押并销毁,防止其流入市场造成鱼目混珠,以有效防止商标被非法滥用而导致商标价值受损的危害后果。如对此类尚未售出商品的犯罪行为认为是犯罪既遂,则显然无法体现行为、社会危害性与刑事责任之间的平衡。

可以说,《意见》的颁布,对本罪是否存在未遂形态的争议起到了定分止争的作用,也为司法实践认定本罪的未遂提供了理论依据。

二、销售假冒注册商标的商品罪未遂数额标准的沿革

本罪既遂的定罪标准十分明确,“两高”《解释》第2条规定,销售金额数额5万元以上是数额较大,销售金额数额25万元以上是数额巨大。虽然本罪未遂停止形态下判断数额较大和数额巨大曾经缺失标准,但随着《意见》的出台,该问题也趋于明朗化。《意见》第8条第2款规定,假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额分别达到15万元以上不满25万元、25万元以上的,分别依照《刑法》第214条规定的各法定刑幅度定罪处罚。显然无论是理论还是实践中对于货值金额15万元以上作为犯罪未遂的起点已无争议,但对于是否应以《意见》中规定的25万元作为区分本罪未遂数额较大和数额巨大的界限,实践中却仍争议不断,而这一争议也直接导致了同类案件定罪量刑的失衡。

实践中主要有两种做法。第一种做法是以尚未销售的货值金额达到15万元作为未遂犯数额较大的标准,125万元作为未遂数额巨大;第二种做法则与《意见》一致,将15万元作为数额较大的标准,将25万元作为未遂数额巨大的标准。

为便于理解,笔者必须对第一种做法中125万元标准的来源进行阐述。该标准的出现是建立在本罪未遂的数额标准与既遂的数额标准存在一定的数额折算比例的基础之上,且受到《意见》出台前实践中曾一度以25万元作为本罪未遂数额标准时若干观点的影响。在《意见》出台前,《刑法》和相关司法解释均未对本罪未遂的数额标准作出规定,从而导致了实践中对本罪未遂的数额标准不明确。实践中主要有两种观点,一种认为根据立法技术,在《刑法》分则没有特别规定的情况下,犯罪既遂和犯罪未遂的数额标准应当是一致的,但另一种观点则以与本罪行为特征较为近似的《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪作论据,指出本罪既遂与犯罪未遂不应采取相同的数额标准,否则将导致打击面过大。实践中的争论一度十分激烈,为解决该争议,上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局于2005年11月7日联合制定了《关于办理销售假冒注册商标的商品刑事案件中对假冒注册商标的商品尚未销售行为如何处理的意见》,规定假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额达到销售金额5倍以上的,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚。该规定的实施,在当时明确了应以25万元作为本罪未遂定罪的数额起点。然而,这一规定却并未彻底解决问题,该25万元应当作为犯罪金额数额较大的标准还是数额巨大的标准,在本罪未遂形态下成为了新的争议焦点,因为25万元恰好又是本罪既遂犯数额巨大的起点。基于该规定,一种观点认为,本罪的既遂形态与未遂形态在没有《刑法》或司法解释特殊规定的情况下,应当采取一致的标准,即该25万元既是本罪构成犯罪未遂的起点,亦是认定犯罪金额数额巨大的标准。这一观点的问题显而易见,即人为地排除了《刑法》条文中“犯罪金额数额较大”的规定对本罪未遂犯的适用——即未遂形态只有数额巨大,从而造成本罪既遂和未遂不同形态在适用法律上不对等。另一种观点则认为,本罪在条文设置上既然存在数额较大和数额巨大,在没有特殊规定的情况下,不应否认未遂形态定性为数额较大的可能。但这种观点同样带来了问题,即如何确定本罪未遂形态数额巨大的标准。为解决这一问题,后一种观点又对上述规定中出现的“5倍”作扩张解释,将本罪既遂形态数额巨大标准的25万元的5倍作为认定未遂形态数额巨大的标准,即125万元。[7]

虽然2010年5月《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》出台后,本罪未遂犯的定罪起点被明确为15万元,但针对本罪未遂形态数额巨大标准的争论仍没有改变,依然为125万元与25万元之争。尽管随着2011年《意见》的出台,本罪未遂形态数额巨大的标准已被明确为25万元,实践中支持上述第二种做法者也越来越多,但不可否认的是,《意见》第8条的合理性在实践中仍受到质疑,也并未达到统一诉讼标准的效果。

笔者赞同《意见》第8条第2款的规定,认为应当以25万元作为认定本罪未遂形态数额巨大的标准,理由是,原先两种犯罪停止形态数额标准之间5倍的倍数关系理论依据不足。虽然作为有权解释的“两高”《解释》中确实规定了5万元与25万元这两个概念,但并不意味着本罪数额巨大的标准必然5倍于数额较大的标准。尽管对于本罪既遂形态而言,这两个标准间恰好是5倍的关系,但其并不具有普适性。另一方面,确定125万元作为未遂形态数额巨大标准的立足点是将25万元作为定罪起点,而该起点已被《意见》所否定。此外,即使《意见》未出台,从立法技术角度来看,《刑法》分则条文表述时均以犯罪既遂为蓝本,在无特殊规定的情况下,确定的数额标准当然及于该罪的所有停止形态。以与本罪相似的《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪为参照,其既遂犯的量刑幅度根据销售金额的不同予以划分,分别为:人民币5万元、20万元、50万元、200万元。又根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第1条规定:伪劣烟草制品尚未销售,货值金额分别达到15万元以上不满20万元、20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上的,分别依照《刑法》第140条规定的各量刑档次定罪处罚。将该会议纪要与《刑法》第140条相对照,除了起刑点分别为5万元与15万元外,其余数额标准完全相同。可见,其未遂犯的数额标准与既遂犯是相同的,区别仅在于通过特殊的规定将未遂犯的起刑点提高了。笔者认为,本罪未遂形态的数额标准应当分别为15万元和25万元。

虽然由于种种原因,司法实践中对于本罪未遂形态数额标准的认识走了一条弯曲坎坷之路,也尽管《意见》颁布后,时至今日仍未能完全扭转原先对《刑法》条文误读的现象,同案不同判的现象也依然存在,但不可否认的是,《意见》第8条第2款的确立对正确认识本罪未遂形态数额标准有着积极的意义,而这种积极意义也正在逐渐放大。此外,《意见》第8条的确立,体现了司法者追求改变实践中对本罪未遂形态打击不力局面的不懈努力,同时也契合了当今世界加强保护知识产权的趋势,符合事物的发展规律。

总之,既然《意见》属有权解释,一旦颁布即应成为司法者执法的依据。而犯罪数额标准又是司法人员通过诉讼活动定罪量刑的依据,其本身不具有可塑性,对于已确定的数额标准,理应执行。在这具有进步意义之《意见》第8条已确立的情况下,仍陷于原本不合理数额标准之窠臼,是绝不可取的。

三、既未遂并存的犯罪停止形态辨析

销售假冒注册商标的商品罪虽然在刑法理论中被归类为数额犯,但其与盗窃罪等普通的数额犯还是有所不同。构成本罪的具体犯罪行为往往存在一定的连续性,是一次一次销售行为的累积。实践中,在查获此类犯罪时,往往是处于部分商品已被销售而部分尚未销售的状态。同一案件中,既遂与未遂共存时,如何定罪量刑,学者鲜有涉及,实践中也缺乏统一的标准。幸而这一问题已引起了司法者的重视,《意见》第8条第1款第2项及第3款分别规定,假冒注册商标的商品部分销售,已销售金额不满5万元,但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的,依照《刑法》第214条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚;销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的,在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

《意见》实质上为下列两种本罪既、未遂并存的情况设立了相应的判断规则。其一,当已销售部分的数额和未销售部分的数额均未达到本罪既遂和未遂的数额标准,而两者相加的数额却超过本罪未遂数额标准的情况下,以犯罪未遂认定。其二,当已销售部分的数额和未销售部分的数额均已达到本罪既遂和未遂的数额标准,则应以法定刑高的犯罪停止形态论处。当遇到两部分处于同一法定刑幅度时,则在该法定刑幅度内酌情从重处罚。

《意见》虽创新地对上述两种情形确立了判断的规则,具有一定的先进性,但笔者认为,其仍存在缺陷。当已销售部分的数额和未销售部分的数额均已达到本罪既遂和未遂的数额标准时,根据《意见》,以法定刑幅度高者论处或在同一法定刑幅度内酌情从重处罚,但《意见》只是明确了犯罪行为的量刑幅度,却并未明确是以犯罪既遂还是以犯罪未遂认定。参考“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条,诈骗既有既遂又有未遂,分别达到不同的量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。可见,“两高”针对诈骗犯罪停止形态的态度亦不明朗,当达到同一量刑幅度时,认定为诈骗罪既遂,在分别达到不同的量刑幅度时,依照较重的规定处罚,笔者揣摩“两高”针对诈骗罪既、未遂形态共存时所持意见大概是一旦未遂部分的量刑幅度更高,则一律认定为诈骗未遂。是否这种标准属于合理?笔者认为值得商榷。

另一方面,在实践中遇到此类情形时,有仅以既遂论处而不再追究其未遂的刑事责任的做法,有在以既遂论处的同时将未遂作为量刑从重的情节来考虑,当然也不排除有极少的观点认为应以数罪论处的。[8]笔者认为,此类情况应以犯罪既遂定罪处罚。理由是,同一罪名中既遂部分和未遂部分同时并存时,一般应确定犯罪行为的停止形态为既遂,同时排除同罪中的数罪并罚。这是因为,在部分行为已构成犯罪既遂的情况下,如仅因为另一部分行为属未遂性质而将整体行为认定为犯罪未遂,则使得既遂的停止形态处于不确定状态,与刑法理论相悖。当然,将该行为整体评价为犯罪既遂后,必须在量刑上对未遂部分予以一定的就轻考虑。

四、既、未遂形态并存的量刑模式选择

贵州省人民政府关于开展全民义务植树运动的实施细则

贵州省人民政府


贵州省人民政府关于开展全民义务植树运动的实施细则
贵州省人民政府


为了进一步搞好我省全民义务植树运动,根据第五届全国人民代表大会第四次会议《关于开展全民义务植树运动的决议》和《国务院关于开展全民义务植树运动的实施办法》,结合我省实际情况,特制定本实施细则。

第一章 组织领导
一、建立绿化委员会。省绿化委员会由省人民政府、省军区负责同志和省计委、经委、农委、建委、科委、林业、城建、环保、公安、教育、铁路、交通、财政、农业、农业区划、水利、气象、煤炭等部门以及共青团省委、省总工会、省妇联的负责同志组成,下设办公室,负责处理日
常事务。办公室设在省林业厅,并分设三个组:
城市组:由省城建局抽人组成,负责组织城镇和风景区的义务植树,并负责城镇和风景区的绿化工作;
农村组:由省林业厅抽人组成,负责组织农村义务植树和农村造林绿化工作;
部队组:由省军区抽人组成,负责组织部队干部、战士义务植树,并负责部队营区(驻地)的绿化工作。
各组设正、副组长各一人,组员若干人,处理日常事务,并定期向省绿化委员会办公室汇报工作。
参加省绿化委员会的单位和贵阳地区各大专院校,都要设一名绿化联络员,定期向省绿化委员会办公室汇报工作,接受任务。
二、各地区行署,各自治州、市、县、特区(区)人民政府要建立绿化委员会,省直各机关、团体、工矿、大专院校和其它企事业单位,都要建立绿化委员会或绿化领导小组,下设办事机构或明确专人管理绿化工作,并将名单报上一级绿化委员会备案。
区、公社、街道办事处都要成立绿化领导小组,明确专人负责处理日常工作。
三、各级绿化委员会的主要任务是:统一安排部署本地区、本部门、本单位的义务植树运动和整个造林绿化工作,做好思想动员和宣传教育,组织有关部门搞好调查研究、规划安排、苗木培育,技术训练,落实管护措施,对绿化工作进行检查督促和验收,推动植树造林活动的开展。
各级绿化委员会每年至少要召开两次全体委员会议,研究部署任务,开展评比活动,总结交流经验,表彰先进。
四、各级领导干部除老弱病残者外,都要带头参加并领导好义务植树运动和造林绿化工作。

第二章 任务和要求
五、凡是中华人民共和国公民,男十一岁至六十岁,女十一岁至五十五岁,除丧失劳动能力者外,均应承担义务植树任务。各地、州、市、县、特区、区、公社、街道办事处,要将总人数和应当参加义务植树的人数进行统计,报当地绿化委员会作为分配义务植树任务的依据。各级绿化
委员会在分配任务时,可按每人每年植树三至五株计算;也可按相应的劳动量分配给采种、育苗、整地、栽花种草和抚育管护任务;也可将三至五株的劳动量折合为一至三个劳动日计算任务。为便于检查验收,任务一般一年一定。
任务确定后,各地绿化委员会要在每年开展义务植树运动前,将各部门、单位、区、公社、街道办事处应负担的义务植树任务分别包于落实到国营林场、社队林场、国有或集体的荒山荒地上,或由当地政府划定部分荒山荒地,开展义务植树活动。
六、对十一岁至十七岁的青少年,主要是鼓励他们积极参加植树造林劳动,培养他们从小热爱劳动,爱护祖国一花一木的良好道德品质,不要硬性给他们规定任务,只分配给他们力所能及的工作。
七、要抓好重点。根据我省实际,义务植树的重点应放在城镇、工矿区、风景名胜区、交通沿线、村庄附近、山塘水库周围和河流两岸。近期内,首先要搞好贵阳、遵义、安顺、都匀四市,镇宁、清镇两县,花溪、黄果树、红枫湖、息烽温泉、草海等五个风景区的绿化。其次要搞好工
矿企业、农场、机关、学校等单位和部队驻地以及农村村寨“四旁”的绿化。在三至五年内,铁路、公路的主要干线要全部栽上行道树,中、小型水库要实现绿化。同时,还要注意搞好江河源头的绿化,特别要搞好赤水河、红水河、乌江流域以及水土流失严重地带和煤炭基地的造林绿化。


八、各级绿化委员会要根据上级要求和本单位的实际情况,认真制定义务植树和造林绿化的长远规划方案和年度实施方案,定期检查,按期完成,有计划有步骤地开展义务植树和绿化造林工作。制定规划要因地制宜。提倡以乡土速生树种为主,实行乔、灌、花草结合,经济林、用材林
、观赏树木、抗污染树种结合,常绿与落叶、针叶与阔叶结合,并注意营造水源涵养林和薪炭林,切实做到适地适树、科学造林,提高造林质量和造林保存率。

第三章 措施和方法
九、各地要将义务植树和整个造林绿化结合起来,统筹安排,既要搞好义务植树,又要完成年度造林计划,并落实好管护制度,全面完成林业生产任务。
十、认真做好宣传发动工作。要反复宣传全民义务植树运动是绿化祖国、治理山河、维护和改善生态环境的一项重大战略措施,对于美化祖国,促进国家富强、民族繁荣和社会主义文明将起到重要的作用;要宣传全民义务植树是对国家和社会尽义务,是每个公民法定的、义不容辞的公
益性劳动。报刊、广播、电视等新闻单位和文艺团体,应密切配合义务植树运动,搞好宣传报道。教育部门要在学校增加植树造林基础知识课文。要广泛深入地进行宣传教育,使义务植树、绿化造林的重大意义家喻户晓、人人明白。
十一、加强苗圃建设。培育好苗木是搞好义务植树和绿化造林的物质基础,各地务必按照绿化规划,抓好育苗工作,加强苗圃建设。有关部门要在认真办好现有苗圃的同时,积极支持社队群众育苗。机关、部队、学校、厂矿要自办苗圃或开展营养钵育苗,努力做到苗木自给。每个县要
抓好一个骨干苗圃,树立榜样,推动育苗。所需育苗经费和技术力量,各地要统筹安排,适当解决。
十二、实行全民义务植树考核,加强义务植树的管理,提高造林效益。各级绿化委员会可印制考核证书分发各单位,考核各单位义务植树的效果。机关、团体、部队、厂矿、学校和其它企事业单位,可按系统分别填报,街道居民由办事处填报,农村以公社为单位填报。考核证书填报一
式二份,一份报上一级绿化委员会,作为考核依据,一份留单位备查。
各级绿化委员会每年要对义务植树运动进行两次检查:在春季造林结束后,要立即对造林质量进行检查,核实造林面积和株数;在秋季,要组织力量对当年的义务植树和绿化造林进行检查验收,对各单位填报的考核证书进行审核,认真开展评定和评选先进的活动。各级绿化委员会要认
真总结工作,每半年向上一级绿化委员会报送一次书面总结报告。
十三、各级绿化委员会所需的办公费,分别由城建、林业部门和部队从行政或事业费中解决。开展义务植树必需的种苗、管护费用,一律由各承担义务植树的单位自理。单位确有困难的,按隶属关系由各级财政酌情解决。参加义务植树所需的交通费,由单位自理。

第四章 权益和管护
十四、在国有的荒山上和国营林场义务植树,林权归国有;在公园、风景区、城镇公共地段义务植树、栽花种草,所有权归城建园林部门;在铁路、公路沿线种植行道树,林权归铁路、交通部门;在水库周围义务植树和营造水土保持林,林权归山权所有单位和组织造林单位共有;在社
队集体土地上或社队林场义务植树,林权归社队集体所有;机关、团体、部队、厂矿、学校等企事业单位,在本单位庭院内栽种的树木花草,归单位所有。对林权所有单位,县级人民政府要发给林权证书,保障其合法权益。林木的采伐更新,按《中华人民共和国森林法》和《贵州省森林培
育保护管理办法》的有关规定办理。
十五、对义务植的树和现有林木,都要认真加强保护管理,严防人畜破坏和山林火灾。要实行全民种树专业管理或谁造谁管(包活、包管护、包成林)的责任制。城市公共地段和城郊国有荒山荒地上的树木、花草,分别由城建、园林、林业部门负责管护,或实行与就近单位签订承包管
护合同,划片分段包干管护。县城公共地段上绿化的树木、花草,由当地政府确定专职或兼职人员管护;各单位庭院的树木花草,由本单位组织人员划片包干管护或划分责任树、责任段管理。在国营林场、社队林场义务植的树,分别由国营林场、社队组织力量管理。公路、铁路的道路和在
水库、矿山造的林,由林权单位落实专人或与社队联营管护,并合理解决群众报酬。

第五章 奖励和惩罚
十六、奖励
凡超额完成义务植树和年度造林计划或完成相应的采种、育苗、抚育、管护任务成绩显著的单位,完成义务植树或护林、育林,成绩显著的个人,都应给予表扬或奖励。成绩特别优异的单位或个人、可逐级上报,经省绿化委员会核实后报省人民政府给予表扬或奖励。
十七、惩罚
凡未完成当年义务植树和造林绿化任务而无正当理由的单位,主要领导人要作检讨,要限期在翌年内完成两年的任务;第二年仍然完成不成任务的,要实行经济制裁,除对单位主要负责人进行罚款(按本人一个月工资的百分之二十交纳罚金)外,单位还应向当地绿化委员会交纳林地荒
芜费,按应参加义务植树人数每人每年五元计交。
对无故不履行义务植树的成年公民,本单位要进行教育,限期补栽。逾期不补栽者,要给予经济制裁,每人每年罚款五元或罚林业义务工两天。罚款由单位统一交上一级绿化委员会,用于义务植树的宣传、奖励和扩大再生产。罚义务工由上级绿化委员会统一安排劳动。
由于不负责任造成苗木死亡的,要赔偿苗木费;对毁坏林木花草者,要按照毁一栽三原则令其补栽,并照价赔偿损失,情节恶劣者要加倍罚款,触犯刑律的,依法惩处。

第六章 附则
十八、本实施细则自发布之日起施行。



1982年10月4日