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虽然笔者在２年前在中人网《劳务派遣相关法律问题》讲座中对劳务派遣“三性”工作岗位作出规定的时间进行了准确的预测，但在昨日通过的《关于修改的决定》（后简称修正案）中对“劳务派遣”规定，虽与《劳动合同法修正案（草案）》（后简称草案）相比有一定的变化，但通过社会公开征求意见，在广泛听取意见后修正案不但没有突破反而不如草案是比较意外的。该修正案对今后劳务派遣违法行为能否在一定程度上进行纠正也是比较担忧的，即使有“三性”工作岗位的认定，如果没有对前、后期劳务派遣的违法行为做出惩治规定，劳务派遣泛滥的状况将继续存在，可惜的是在立法上又浪费了几年时间。下面笔者将对《劳动合同法》修正案内容一一点评：
一、将第五十七条修改为：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：
（一）注册资本不得少于人民币二百万元；
（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。
经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

兰泉：与草案相比虽然注册资本增加了一百万，但这一百万无法阻止劳务派遣公司的减少。由于注册资本在劳务派遣公司注册时普遍存在虚假注资的状况，增资依然可能是虚假的增资。现在谁也不会去想：在公司清算时自己将要承担什么责任？ 再者出了问题或者纠纷根据双方签订的劳务派遣协议劳务派遣公司也不会承担多大的责任，而用工单位却要一起承担连带赔偿责任。
现阶段劳务派遣公司过多的原因在于相关人保部门参与过多，设立行政许可只能让一些人保部门人员没有参与或者参与较少的公司，因不能通过行政许可而无法从事劳务派遣业务，进而帮助这些公司借修正案消除自己的竞争对手。
笔者认为在本修正案实施后未取得行政许可的劳务派遣公司将会依法申请行政复议、提起行政诉讼。

二、将第六十三条修改为：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”
“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”

兰泉：与草案相比在本条第一款中增加了：“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”不可否认的是到目前为止不少的国有企业还是根据员工身份不同（即还保留计划经济体制下的正式工和合同工）采取不同的工资福利分配方案。
本条增加的“劳动报酬”范围应当予以明确，应由人保部门对此做出规定，扼制到国有企业工作的劳务派遣员工因身份上的不同带来的收入上的差异。

三、将第六十六条修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”
“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”
“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”

兰泉：与草案相比本条规定进行了较大的修改及增加，认定了劳务派遣用工是补充形式。但“三性”工作岗位中对“辅助性”工作岗位的认定比较模糊，而“替代性”工作岗位对劳动者停职的原因没有进行全面列举，替代时间也没有加以限制，这将容易在实践中发生纠纷，有必要由人保部对此作进一步解释。
“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”这一规定将促成利益团体不断向人保部施压、做工作，争取自己的利益最大化。笔者在草案建议稿中也对此提出了自己的意见。即就企业用工而言，劳务派遣用工数量在员工100人公司中不超过10%，1000人公司不超过5%，1000人以上公司比例更低。
人保部这一规定的出台将阻力巨大，是否在2013年7月1日出台将是一个严峻的考验。

四、将第九十二条修改为：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。
“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

兰泉：与草案相比本条第二款全面减轻、化解了劳务派遣公司、用工单位（后简称两单位）违反劳务派遣规定的责任。
《劳动合同法修正案（草案）》第九十二条第二款规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法规定的，由劳动行政部门责令改正；情节严重的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，撤销其经营劳务派遣业务的行政许可；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
两者对比修正案对两单位违反劳务派遣规定的行为，即使情节严重，只要及时纠正就不会受到处罚。这将助成两单位只要没有有效的举报，任何违反劳务派遣的行为都可以继续实施。两单位违反“三性”工作岗位的行为要扼制，只能等到劳务派遣员工与两单位发生争议后劳务派遣员工是否进行有效的举报来决定。
这一规定将全面助长两单位违反劳务派遣规定，以便获得更大利益。即使有举报将及时予以纠正，纠正后再违反周而复始，该规定将成为两单位逃避相关责任的法宝。最终又促成立法机关对《劳动合同法》第九十二条第二款进行第二次的修正。

五、本决定自2013年7月1日起施行。
本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。

兰泉：修订案笔者原认为应在2013年1月1日开始实施，修正案规定在2013年7月1日实施，将给有关单位足够的时间调整违反劳务派遣的行为。
但本条第二款规定又将笔者的想法进行了否定。修订案认可的调整范围仅限于未按同工同酬原则实行的劳动报酬。这一点与《劳动合同法修正案（草案）》规定的调整范围有巨大的差异。
如果违反“三性”工作岗位的规定，仅依靠人保部对用工总量的限制进行扼制的话将是不现实的，特别是限制范围内的违反“三性”工作岗位的行为，如何按修正案第四条（第九十二条第二款）进行有效的处罚将成为一个人为的难题。
特别是本条第二款规定：“本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满”在现实中进行实施也是一个十分难堪的问题（本款规定的“依法订立”也存在适用上的障碍，根据《劳动合同法》第二十六条第二款规定：“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”），如果劳务派遣员工与劳务派遣公司签订的劳动合同中存在违反劳务派遣的规定，在没有申请劳动仲裁（提起诉讼）主张劳动合同无效或者部分无效的情况下，是否也要继续履行到期限届满？同样劳务派遣公司与用工单位签订的劳务派遣协议中也存在违反劳务派遣的规定，在没有提起诉讼主张劳务派遣协议无效或者部分无效的情况下，是否也要继续履行到期限届满？
对前期违反“三性”工作岗位的行为，如果不能在修正案实施前作出具体的应对方案（规定），将可能在修正案实施后出现大量的集团性劳务派遣争议案件，其争议的核心就是违反“三性”工作岗位规定如何赔偿的问题（如劳动报酬、缴纳社会保险基数、工龄计算等），这一点在修正案第四条（第九十二条第二款）中有明确的规定。

附：中人网《劳务派遣相关法律问题》讲座网址：
http://community.chinahrd.net/forum.php?mod=viewthread&tid=284342
http://blog.sina.com.cn/s/blog_5114f3100100mlzs.html

作者：湖北大晟律师事务所 孙斌律师
地址：武汉市解放大道686号武汉世界贸易大厦27层
中国政府 保加利亚政府


中华人民共和国政府和保加利亚共和国政府一九九一年贸易议定书


（签订日期１９９１年４月２６日 生效日期１９９１年４月２６日）
　　中华人民共和国政府和保加利亚共和国政府根据一九九０年十月一日签订的中华人民共和国政府和保加利亚共和国政府贸易协定，为在平等互利的基础上发展两国间的贸易关系，加强两国间的友好合作，现缔结本议定书，条文如下：

　　第一条　双方将按照本议定书和本议定书所附《中华人民共和国一九九一年向保加利亚共和国出口货单》和《保加利亚共和国一九九一年向中华人民共和国出口货单》开展贸易。
　　上述意向性指导货单为本议定书组成部分。
　　货单所列商品，经双方同意，可以调整。双方还同意，根据需要和可能也可就本议定书货单未列入商品开展贸易。

　　第二条　两国政府支持、鼓励和监督两国有外贸经营权的公司、企业采用国际通用的现汇贸易、补偿贸易和易货贸易等多种方式签订外贸合同。

　　第三条　两国政府根据各自国家的法律为有外贸经营权的公司、企业执行本议定书提供尽可能的便利条件。

　　第四条　合同款项将根据各自国家现行外汇法规，以美元或合同双方同意的其他自由外汇支付。
　　在进行易货贸易时，双方公司和企业经协商将在所服务的银行单独开立美元或其他可自由兑换货币记价的专门帐户，开立和办理帐户的条件由其和银行直接商定。
　　关于办理支付结算的技术问题由两国有关银行商定。

　　第五条　根据本议定书签订外贸合同的商品价格，应参照主要国际市场同类商品的价格商定。

　　第六条　本议定书从一九九一年一月一日执行，自签字之日起生效，有效期至一九九一年十二月三十一日。
　　本议定书于一九九一年四月二十六日在广州签订，共两份，每份都用中、保两种文字写成，两种文本具有同等效力。

　　　中华人民共和国政府　　　　　　　　　　　保加利亚共和国政府
　　　　全　权　代　表　　　　　　　　　　　　　全　权　代　表
　　　　　　谷永江　　　　　　　　　　　　　　　　鲍伦达科夫
　　　　　（签字）　　　　　　　　　　　　　　　（签字）