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该格式条款是否有效?/俞志银

作者:法律资料网 时间:2024-05-06 04:04:51  浏览:9953   来源:法律资料网
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该格式条款是否有效?
俞志银

一、案情
原告李某
被告张某
2002年9月29日,李某所经营的华贸电讯经营部将客户刘某某需要维修的一部厦新A8手机用盒子包装好交给张某经营的某汽车货运配载站从漳平送到龙岩某电讯器材经营部,李某支付了运费2元。张某交给的李某“货物签收单”第四联,在该“货物签收单”上,注明了“货物必须按实际价值保险,如遇意外损失本站按保价赔偿(无投保发生意外,本站按运价的三倍付赔)”的格式条款。张某在运输过程中将李某的该货物遗失,造成了李某赔偿客户刘某某一部新手机厦新A8,李某多次向张某要求赔偿无果向法院起诉。
二、评析
这是一起货物运输过程中货物遗失,承运方对货物单上格式条款理解不一而引起的纠纷。本案主要争议焦点就是 “货物签收单”上注明 “货物必须按实际价值保险,如遇意外损失本站按保价赔偿(无投保发生意外,本站按运价的三倍付赔)”的格式条款是否有效问题。
一种观点认为,原、被告双方的约定合法有效,未违反法律和行政法规,也不属于《合同法》第五十三条规定的免责条款。因为该条款并非属于免除承运人的丢货赔偿责任,而是意指托运物品必须投保的意思。如未投保,货物丢失,承运人仍应承担运价三倍负担赔偿责任,因此,这种约定并未免除承运人的责任,另一方面,这种约定有利于货物丢失时,减少双方不必要的争议和预防发生不守信用的“失廉索贵”现象。
另一种观点认为,该格式条款其实是免除、减轻承运人的赔偿责任,是无效条款。笔者赞同这一种观点理由如下:
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》第三十九条第一款规定“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。 ”其中提请注意义务是格式合同使用人的一项非常重要的义务。使用人在提请注意必须达到相当的程度以至于足以使相对人注意到免责条款提请相对人注意。另外,在提请同时还要对该条款予以说明。格式条款总是由一方当事人在未与对方协商的情况下事先拟定,重复地使用。由于格式合同具备可重复使用之特点,在经济往来中被大量使用。这便使得格式合同存在许多弊端。提供商品或服务的一方在拟定格式合同时,往往会利用自己的优势地位,将一些有利自己而不利于对方或普通消费者的条款订入合同,提供这样的合同条款让自己享有较多的权利,承担较少的义务和责任;使对方或普通消费者享有较少的权利承担较多的义务和责任。因此《合同法》明确要求格式条款应遵循公平原则来确定当事人之间的权利和义务
首先,对货物签收单 “货物必须按实际价值保险,如遇意外损失本站按保价赔偿”,该约定是否有效问题,《合同法》第三百一十一规定“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人,收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任。”该条规定,承运人要对运输过程中货物的毁损、灭失承担风险责任。承运人的免责事由只有因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人,收货人的过错造成的,承运人才不承担损害赔偿责任。而对托运人或货物所有人来讲,当货物在运输过程中因非免责事由而发生毁损、灭失,托运人或货物所有人便可向承运人主张赔偿。在货物运输合同中,承运人承担运输过程中货物的毁损、灭失风险责任是法定义务,《合同法》未规定可以由合同当事人另行约定,将风险责任转移给托运人或货物所有人承担。只有这样,承运人才能加强保证货物安全的责任心。
货物运输关系与保险合同关系是两个不同的法律关系。如果托运人同时给货物进行了投保,托运人与保险人形成保险合同关系,若货物在运输过程中发生了保险合同约定的意外损失时,投保人依保险合同可向保险人主张理赔,如果保险金额不足以赔偿货物的实际损失,托运人对不足的部份仍有权向承运人主张权利。本案,承运人以格式条款形式将保价与赔偿损失混为一谈,试图免除对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,因此,该条款是无效条款。
其次,对货物签收单“无投保发生意外,本站按运价的三倍付赔”是否有效?虽然根据《合同法》第三百一十二条规定,货运合同当事人可以对货物的毁损、灭失的赔偿额进行约定,但从该条款可以看出,承运人对于无投保发生意外,只能按运价的三倍付赔。其实际上是为减轻自己的赔偿责任而加重托运人的负担,因为运价2元的三倍即6元与手机的价值是相差甚远,所以,该条款违反了公平原则,损害了托运人的合法权利。另外,在货物运输合同中,承运人能否要求托运人强制保险?笔者认为,答案是否定的。在国内的货物运输合同,托运人对货物进行保险是任意性的,因为托运人可基于二点考虑,一是如前面所述,风险责任本来就是由承运人负担,交纳保费只能增加成本,因此不愿意投保。另外,货物运输合同常常与货物买卖合同同时发生,根据《合同法》第一百四十四条规定:“当事人没有约定交付地点或者约定不明确,依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的,出卖人将标的物交付给第一承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”因此这种情况托运人(出卖人)只要办理了货物托运手续后,将货物交付给承运人时,便完成买卖关系。是否要投保,义务不在于托运人。在国内的货物运输合同,根据合同的性质,法律未明确也不允许要求托运人强制保险,因此,本案被告以格式条款形式要求托运人投保,也违反法律、行政法规的强制性规定。
因此,综上所述,笔者认为,根据《合同法》第四十条的规定“格式条款具有要法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”《消费者权益保护法》第二十四条规定“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”,“格式合同、通知、声明、店党告示等含有前款所列内容的其内容无效。”,应认定该格式条款无效。
联系人:俞志银
联系地址:福建省漳平市人民法院
邮政编码:364400


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最高人民法院 最高人民检察院关于办理盗伐、滥伐林木案件应用法律的几个问题的解释

最高人民法院 最高人民检察院


最高人民法院 最高人民检察院关于办理盗伐、滥伐林木案件应用法律的几个问题的解释

1987年9月5日,最高人民法院、最高人民检察院

一、关于如何认定盗伐、滥伐森林及其他林木罪(简称盗伐、滥伐林木罪)的问题
(1)盗伐林木罪是指违反森林法及其他保护森林法规,以非法占有为目的,擅自砍伐国家、集体所有(包括他人依法承包经营管理国家或集体所有)的森林或者其他林木,以及擅自砍伐他人自留山上的成片林木,情节严重的行为。
以非法占有为目的,擅自砍伐本人承包经营管理的国家或集体所有的森林或其他林木,情节严重的,也构成盗伐林木罪。
以非法占有为目的,违反林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门核发的采伐许可证的规定,采伐国家、集体及他人自留山上的或他人经营管理的森林或其他林木,情节严重的,亦应定为盗伐林木罪。
(2)滥伐林木罪是指违反森林法及其他保护森林法规,未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发采伐许可证,或者虽持有采伐许可证,但违背采伐证所规定的地点、数量、树种、方式而任意采伐本单位所有或管理的,以及本人自留山上的森林或者其他林木,情节严重的行为。
明知林木权属不清,在争议未解决前,擅自砍伐林木,情节严重的,应确定林木权属,分别根据具体情况,按盗伐林木罪或滥伐林木罪追究刑事责任;林木权属难以确定的,按滥伐林木罪惩处。
为收购木材、木制品以及其他目的,唆使他人盗伐,滥伐林木构成犯罪的,按教唆犯追究刑事责任。
二、关于如何认定盗伐、滥伐森林或其他林木“情节严重”的问题 “情节严重”是刑法规定盗伐、滥伐林木罪构成的必要条件。数量较大是“情节严重”的重要内容。“数量较大”的起点,在林区,盗伐一般可掌握在2m立方—5m立方或幼树100—250株;滥伐一般可掌握在10m立方—20m立方或幼树500—1200株。在非林区,盗伐一般可掌握在1m立方—2.5m立方或幼树50—125株;滥伐一般可掌握在5m立方—10m立方或幼树250—600株,或者相当于上述损失。
林木数量,一般应以立木材积计算。超计划采伐而构成滥伐的林木数量,应根据伐区调查设计允许的误差额以上计算。
三、关于盗伐林木罪如何适用刑法第一百五十二条规定的处刑标准的问题
“盗伐林木据为已有,数额巨大的”,应依照刑法第一百五十二条的规定量刑,罪名仍定为盗伐林木罪。
“盗伐林木据为己有”,是指个人将盗伐的林木非法占有。盗伐林木“数额巨大”的起点,一般是指在林区盗伐20m立方—30m立方或幼树1000—1500株,在非林区盗伐10m立方—20m立方或幼树500—1000株,或者相当于上述损失。
在林区盗伐100m立方以上或幼树5000株以上;在非林区盗伐50m立方以上或幼树2500株以上,或者相当于上述损失的,一般可视为“数额特别巨大”。数额特别巨大是“情节特别严重”的一项主要内容。
四、以上“数量较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的起点数量,各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以在此数量幅度内掌握;也可以参照上述数量,根据本地区实际情况,规定认定和处理本地区盗伐、滥伐林木罪数量的适当标准。
五、盗伐、滥伐林木接近上述规定的数量,而具有下列情形之一的,应按上述规定的标准定罪量刑:
(1)为首组织、策划、煽动盗伐、滥伐林木,或者破坏植被面积较大,致使森林资源遭受损失的;
(2)盗伐、滥伐防护林、经济林、特种用途林的;
(3)一贯盗伐、滥伐或屡教不改的;
(4)盗伐、滥伐林木不听劝阻,或威胁护林人员的;
(5)其他盗伐、滥伐情节严重的。
盗伐、滥伐林木已达到上述数量并具备上述情形的,应从重处罚。
六、对于群众性哄抢林木事件,要积极配合政府主管部门妥善处理。参与哄抢林木,情节严重的,应分别按上述规定以盗伐林木罪或滥伐林木罪惩处。要注意教育多数、打击少数。打击的主要对象应当是首犯、主犯和屡教不改的惯犯以及教唆犯。
七、盗伐、滥伐自然保护区和城市园林部门管理的树木,要从严惩处。盗伐、滥伐、破坏珍稀树木者,应视为情节严重,依法追究刑事责任。盗伐、滥伐、破坏年代久远或多株珍稀树木者,应按“数额巨大”或“情节特别严重”的量刑标准,依法追究刑事责任。
八、国营企事业单位、集体组织盗伐林木“数额巨大”,滥伐林木情节特别严重的,应按刑法第一百二十八条追究其主管人员和直接责任人员的刑事责任。其中,中饱私囊构成犯罪的,应依法实行数罪并罚。
国营企事业单位擅自采伐他单位管理或所有的林木;集体组织擅自采伐国家或其他集体组织所有的林木,数额巨大的,定盗伐林木罪。
国营企事业单位为本单位谋取不正当的利益而无证采伐本单位管理的林木,“数额巨大”、情节恶劣的,也可以定盗伐林木罪。
国营企事业单位、集体组织未经林业主管部门或法律规定的其他主管部门批准并核发采伐许可证,或虽持有采伐许可证,但违背采伐证所规定的地点、数量、树种、方式而任意采伐本单位管理或所有的林木,情节特别严重的,定滥伐林木罪。
九、违反森林法的规定,超过批准的年采伐限额或者超越职权滥发林木采伐许可证,情节严重,致使森林遭受严重破坏的,对其直接主管人员和其他直接责任人员依照刑法第一百八十七条追究刑事责任。
其他因玩忽职守,致使森林资源遭到严重破坏,国家和人民利益遭受重大损失的,对直接主管人员和其他直接责任人员也应依照刑法第一百八十七条追究刑事责任。
十、关于其他破坏森林或林木的犯罪行为如何处理的问题
(1)因进行营利性生产违反规定而毁坏生长中的林木,情节严重的,应根据其犯罪行为的特点,分别依照刑法第一百二十五条或者第一百五十六条的规定定罪处刑。
(2)将国家、集体、他人所有并已经伐倒的树木秘密非法据为已有,以及偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木数额较大的,应定盗窃罪。
(3)以营利为目的,伪造或者倒卖林木采伐许可证、木材运输证情节严重的,依照刑法第一百二十条追究刑事责任。
(4)无证收购、贩卖木材情节严重或数额巨大构成投机倒把罪的,分别依照刑法第一百一十七条或一百一十八条的规定定罪处刑。
(5)在盗伐、滥伐林木过程中,伤害、非法拘禁护林人员或其他有关人员,构成犯罪的,应依法实行数罪并罚。
(6)对破坏森林资源或林木的其他犯罪行为,应依照刑法有关条款追究刑事责任。
(7)对边远地区、少数民族聚居地区毁林开荒的问题,按有关省、自治区根据当地实际情况所作的规定办理。
十一、盗伐、滥伐以生产竹材为主要目的的竹林的定罪和判刑问题,各有关省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以参考上述规定的精神,规定当地认定和处罚的标准。
十二、关于应用本解释的时间界限
在本解释下发以前,行政主管部门、司法机关已作过处理的案件,一般不再变动。本解释下发后,尚未处理或者正在处理的案件,按照本解释的规定办理。
附:《中华人民共和国森林法》第三十四条第二款:盗伐、滥伐森林或者其他林木,情节严重的,依照《刑法》第一百二十八条的规定追究刑事责任。
第三款:盗伐林木据为已有,数额巨大的,依照《刑法》第一百五十二条的规定追究刑事责任。
《中华人民共和国刑法》第一百一十七条:违反金融、外汇、金银、工商管理法规,投机倒把,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,可以并处、单处罚金或者没收财产。
第一百一十八条:以走私、投机倒把为常业的,走私、投机倒把数额巨大的或者走私、投机倒把集团的首要分子,处三年以上十年以下有期徒刑,可以并处没收财产。
第一百二十条:以营利为目的,伪造或者倒卖计划供应票证,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,可以并处、单处罚金或者没收财产。
犯前款罪的首要分子或者情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,可以并处没收财产。
第一百二十五条:由于泄愤报复或者其他个人目的,毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏集体生产的,处二年以下有期徒刑或者拘役:情节严重的,处二年以上七年以下有期徒刑。
第一百二十八条:违反保护森林法规,盗伐,滥伐森林或者其他林木,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,可以并处或者单处罚金。
第一百三十四条:故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑或者拘役。
犯前款罪,致人重伤的,处三年以上七年以下有期徒刑;致人死亡的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑。本法另有规定的,依照规定。
第一百四十三条:严禁非法拘禁他人,或者以其他方法非法剥夺他人人身自由。违者处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的,从重处罚。
犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的,处七年以上有期徒刑。
第一百五十一条:盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额较大的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第一百五十二条:惯窃、惯骗或者盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产。
第一百五十六条:故意毁坏公私财物,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。
第一百八十七条:国家工作人员由于玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役。
《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条:(一)对刑法第一百一十八条走私、套汇、投机倒把牟取暴利罪,……其处刑分别补充或者修改为:情节特别严重的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,可以并处没收财产。
国家工作人员利用职务犯前款所列罪行,情节特别严重的,按前款规定从重处罚。
《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第一条:对下列严重危害社会治安的犯罪分子,可以在刑法规定的最高刑以上处刑,直至判处死刑:
2.故意伤害他人身体,致人重伤或者死亡,情节恶劣的,或者对检举、揭发、拘捕犯罪分子和制止犯罪行为的国家工作人员和公民行凶伤害的。


新疆维吾尔自治区克孜尔千佛洞历史文化遗址保护管理办法

新疆维吾尔自治区人民政府


新疆维吾尔自治区人民政府令第88号


  《新疆维吾尔自治区克孜尔千佛洞历史文化遗址保护管理办法》已经1999年5月24日自治区第九届人民政府第6次常务会议讨论通过,现予发布,自发布之日起施行。

                自治区主席 阿不来提·阿不都热西提
                          一九九九年六月九日

     新疆维吾尔自治区克孜尔千佛洞历史文化遗址保护管理办法



  第一条 为加强克孜尔千佛洞历史文化遗址的保护和管理,根据《中华人民共和国文物保护法》及其他有关法律、法规,制定本办法。


  第二条 本办法适用于克孜尔千佛洞历史文化遗址(以下简称克孜尔千佛洞)的保护和管理活动。


  第三条 克孜尔千佛洞是全国重点文物保护单位。任何单位和个人均有依法保护克孜尔千佛洞的义务。


  第四条 自治区文物行政管理部门所属新疆龟兹石窟研究机构(以下简称龟兹研究机构),具体负责克孜尔千佛洞的保护和管理工作。


  第五条 克孜尔千佛洞的保护范围:东至伊泻克沟洞窟以东1500米处,南以渭干河为界,西至第一号洞窟以西1500米处,北至泪泉以北1500米处;建设控制地带:南至渭干河对岸雀尔塔格山北麓,东、西、北三个方向分别向保护范围以外延伸1500米的区域。


  第六条 禁止在保护范围内存放易燃易爆、放射性物品,有毒和腐蚀性物品以及其他危害克孜尔千佛洞安全的物品。禁止向保护范围排放污染物。
  禁止在保护范围内取土、修渠、耕种、放牧、采石、爆破以及进行其他危害克孜尔千佛洞安全的活动。


  第七条 因特殊需要,在克孜尔千佛洞保护范围内进行工程建设的,应当经自治区文物行政管理部门审核后,按国家和自治区的有关规定报批。


  第八条 在建设控制地带新建或者改建建筑物和构筑物的,其设计方案应当征得自治区文物行政管理部门同意。
  新建或者改建建筑物和构筑物不得破坏克孜尔千佛洞的环境风貌。


  第九条 对石窟进行修缮加固,应当尽量保持石窟现存外貌。对壁画、塑像等文物进行修复,应当遵守修旧如旧、不改变原状的原则。


  第十条 龟兹研究机构负责克孜尔千佛洞的日常养护工作,定期对洞窟进行监测。
  克孜尔千佛洞重大修缮工程,应当由龟兹研究机构制定修缮计划,经自治区文物行政管理部门审核,报国家文物行政管理部门审批。修缮计划如有变动应当按原申报程序报批。修缮工程竣工后,由自治区文物行政管理部门报请国家文物行政管理部门验收。
  修缮工作的全部资料要完整保存,存入档案。


  第十一条 洞窟壁画、塑像及馆藏文物的保护管理以及出入库、提取使用等活动,应当严格按照各项管理制度进行,防止文物流失或者损坏。


  第十二条 文物藏品应当存放在固定的专用库房,并由专人管理。库房应当配备防火、防盗、防潮、防风沙等设施。


  第十三条 克孜尔千佛洞的考古、文物调查、石窟测绘、维修的原始材料(包括文字记录、图纸、照片、录像)、实物标本等,龟兹研究机构应当确定专人保管,并负责国内外石窟考古情况的收集和整理工作。
  对克孜尔千佛洞的考古、维修、修复、壁画临摹、资料整理等各项业务活动,龟兹研究机构应当根据实际情况,选择学术研究课题,制定科研规划,积极开展国内外学术交流与合作,组织编写学术资料和论著。


  第十四条 有关单位或者个人如需查阅、引用龟兹研究机构有关克孜尔千佛洞未发表的研究资料,应当先征得龟兹研究机构的同意。


  第十五条 在克孜尔千佛洞进行考古发掘、考古调查活动,应当按照国家文物行政管理部门发布的《考古发掘管理办法》的有关规定执行。


  第十六条 参观克孜尔千佛洞应当遵守克孜尔千佛洞的管理制度,不得擅自攀爬洞窟;不得刻划洞窟山体;不得触摸壁画;不得损毁保护标志或者安全设施,并自觉服从管理。


  第十七条 任何单位和个人不得擅自进入洞窟和文物库房拍摄文物。如需拍摄照片以及电影、电视镜头的,拍摄者应当向国家文物行政管理部门或者自治区文物行政管理部门提出书面申请,申请应当载明拍摄的具体项目。
  经批准拍摄的,拍摄者应当与龟兹研究机构签订文物保护协议书。龟兹研究机构应当派专人在拍摄现场监护文物。


  第十八条 克孜尔千佛洞保护和维修经费、国内外捐赠的资金和物品以及其他款项,应当按有关规定管理,用于克孜尔千佛洞的保护和管理,专款专用,并接受财政、审计部门的监督检查。


  第十九条 未经批准在克孜尔千佛洞保护范围内进行工程建设或者在建设控制地带兴建建筑物和构筑物的,由自治区文物行政管理部门会同建设行政管理部门责令其停工,并拆除违法建筑物和构筑物。


  第二十条 在保护范围内取土、修渠、耕种、放牧、采石、爆破尚未造成严重后果;在保护范围内存放易燃易爆、放射性物品,有毒和腐蚀性物品以及其他危害克孜尔千佛洞安全物品的,由公安机关处200元以下罚款。


  第二十一条 参观克孜尔千佛洞的游客不遵守克孜尔千佛洞的管理制度,擅自攀爬洞窟、刻划洞窟山体、触摸壁画、损毁文物保护标志或者安全设施的,由龟兹研究机构处200元以下罚款。


  第二十二条 未经批准在克孜尔千佛洞洞窟或者文物库房拍摄文物;未经批准或者超出批准项目拍照电影、电视镜头的,龟兹研究机构应当责令其停止拍摄,并可暂扣拍摄的全部或者部分胶片、胶卷。


  第二十三条 克孜尔千佛洞工作人员玩忽职守、滥用职权造成文物损毁或者流失的,由上级文物行政管理部门依法对负有直接领导责任人员和直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第二十四条 违反本办法应当受到处罚的其他行为,由有关行政主管部门依照有关法律、法规和规章给予处罚。


  第二十五条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请复议或者提起诉讼,当事人在法定期限内不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的行政部门可以依法申请人民法院强制执行。


  第二十六条 本办法自发布之日起施行。